某某、湖北某某建筑工程有限公司商品房预售合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省汉江中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂96民终1236号 上诉人（原审原告）：**，男，1994年9月13日出生，汉族，住湖北省潜江市。 委托诉讼代理人：**，湖北江汉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北**建筑工程有限公司。住所地：湖北省潜江市广华寺办事处广南一路仁和巷一号。 法定代表人：***，该公司经理。 上诉人**因与被上诉人湖北**建筑工程有限公司（以下简称**公司）商品房预售合同纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2021）鄂9005民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案因疫情原因扣除审限28天。另经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。 **上诉请求：依法撤销一审判决，改判**公司将收取的房款266000元、车库款70000元、办证费26000元及占有该款项期间的利息（从2014年2月19日起至给付之日止按银行同期贷款利率计算）支付给**。事实和理由：1、一审法院依职权向***进行调查的事实可以证明***的行为并非个人行为，也不是诈骗行为，而是表见代理行为。根据**公司提供的借条、购房凭证等能够证实**公司的法定代表人及会计知晓***对外出售房屋的事实，**的购房凭证也是由**公司的会计出具，能够证明**公司向**出售房屋的事实。2、一审庭审时，**公司并未否认***是其公司员工，且认可***对外出售房屋的事实，认为是因自己公司内部管理不善才导致纠纷。3、**公司所举的刑事判决书和报案记录都没有涉及本案和***，本案是因为**公司管理不善，造成一房二卖，**主张返还购房款并无不妥。***是否存在诈骗行为，一审法院可以依职权对***进行调查，但一审法院只对**公司会计进行调查，未向***进行调查核实不妥。4、一审认为**交纳房款的事实不符合交易习惯是错误的。**交纳房款的时间距今已近八年，一审法院并未说明当时的交易习惯是怎么样的。**公司知晓**的购房凭证是其公司出具，但其没有举证证明该证据虚假或是因被***诈骗而出具，应当由其承担举证不能的法律后果。 **的委托诉讼代理人**律师代其补充上诉意见：其他人针对***的诈骗行为报案，都拿到了房屋钥匙，**与**公司的法定代表人沟通，其同意将项目二期的房屋给**一套，也说明**公司是认可**的购房行为的。 **公司辩称，案涉房屋由案外人***先行购买，并由**公司的会计出具362000元的收据，购房款由***收取，***未将款项交付给**公司，而是向**公司出具借款362000元的借条一张。***又将案涉房屋出卖给**的父亲***，***在**公司出具的收据存根联上签名，随后***又以**与***系一家人为由，要求**公司会计***重新开具收据，***在收据上签名。从**一审时提供的证据可以看出，***个人收取了**的父亲***176000元，**未能提交支付362000元购房款的证据。**与**公司没有形成商品房预售合同关系。2、刑事判决书可以证明***的行为系合同诈骗行为，不构成表见代理。**与**公司没有签订合同的意思表示。**出具的购房凭证与其资金来源凭证不一致，不能证实其交购房款362000元的事实。***是退休公务员，并非**公司员工，**公司也没有委托***签订购房合同并收取购房款，***骗取的购房款没有进入**公司账户，其行为与**公司无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 **向一审法院提出诉讼请求：依法判令**公司将收取的房款266000元、车库款70000元、办证费26000元，以上共计：362000元及占用该款期间的利息支付给**（从2014年2月19日至给付之日止按银行同期贷款利率计息）。 一审法院认定事实：**公司系**小区的开发商。2021年1月29日，**以其于2014年2月18日向**公司购买了位于**小区2号楼304房屋一套、**公司至今未将约定房屋交付给**为由诉至一审法院，要求**公司退还已支付的购房款266000元、车库款70000元、办证费26000元，共计362000元给**。 案涉位于**小区2号楼304房屋现在由***居住，该房屋系由***先出卖给***，***在收取***购房款362000元后，未将该款交给**公司，而是向**公司出具借条1份，载明：“借公司现款叁拾陆万贰仟元整（362，000元）。借款人：***2013.6.30日附花名：***房款266000元、车库70000元、办证费26000元”，**公司的法定代表人***在借条上标注：“同意抵押**，业祥字”，后***凭该借条于2013年7月9日在**公司的会计***处开具收据1份，载明了**公司收到***购房款等共计362000元；同日，***先告知会计***，因***委托***将位于**小区2号楼304室的房屋转卖给***，因此要求会计***将此前开具给***的收据改为开具给***的收据；2014年2月18日，***又以**与***是一家人、该房屋产权证到时需要办理至**名下，要求会计***将开具给***的收据作废，向**出具了**公司收到**房款共计362000元的收据，并将该收据第三联记账联交由**，***则在该收据第一联存根联上签名确认。 **未与**公司签订书面购房合同。 ***系潜江市城乡规划局三分局退休人员，2015年12月30日，因实施诈骗罪、合同诈骗罪经一审法院（2015）***刑初字第00298号刑事判决书判处有期徒刑。 ***与***于1997年3月12日登记结婚，婚后生育一子即**。在***与***婚姻关系存续期间，***分别于2013年10月7日向***转款35000元、于2013年11月9日向***转款50000元、于2013年12月26日向***转款20000元、于2014年3月15日向***转款50000元、于2014年8月17日向***转款21000元，共计176000元，上述转款系用于购买**公司开发的**小区的房屋。一审法院调取的收据存根联上载明的“***”即**的父亲“***”。 一审法院认为，本案的争议焦点为：**公司是否应当承担返还**购房款等共计362000元的责任。本案中，**与**公司之间未订立书面合同，**主张应当由**公司返还购房款362000元，系建立在**认为其已经实际履行完合同义务即缴纳购房款等共计362000元给**公司后，由**公司出具了加盖了**公司财务专用章的收据，以此为依据认为**公司应当按照合同约定履行交付房屋的义务，现因**公司的原因不能交付房屋，故**公司应当全额返还**交纳的362000元购房款。但在本案审理过程中，一、**对于购房以及交款经过作出前后不一致的陈述，并且不能够对上述行为进行合理的解释说明，也明显不符合日常交易习惯，根据一审法院依职权调取的证据显示，**的购房款176000元系由***转账给***，对于余款186000元是如何进行支付的也不能够进行说明，故仅凭**提供的收据不能认定为**已经向**公司交付完毕购房款362000元，对**主张其已经实际履行完交纳房款的义务不能够提供证据予以证明；二、***既不是**公司的员工也不是**公司的相关负责人员，***并没有代理**公司签订合同及收取购房款的权利，**在辩论意见中称**将购房款支付给***时是善意第三人，***实施诈骗行为系因**公司内部管理不善，且**交付给***的购房款已经转化为**公司的内部债务无事实和法律依据，**并不能解释说明或提供证据证明其在向***交付房款时已经尽到了合理的注意义务，且***向***转款的时间与**提交的收据时间并不一致。综上，**应当承担举证不能的不利法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费6730元，由**负担。 二审期间，双方均未向本院提交证据。 二审查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，**一审时提交的**公司出具的收据记账联中虽注明收到**房款266000元、车库款70000元、办证费26000元，但该收据系**公司应***的要求将此前开具给***的收据更改为开具给***的收据，继而又更改为开具给**的收据而来，不能据此证明**公司开具收据时收取了**的购房款362000元。从本案查明事实来看，**的父亲***仅向***转款176000元，**亦未能提供证据证明其还向**公司支付过购房款。而***并非**公司员工，**也没有举证证明***取得了**公司的授权与其签订房屋销售合同并收取购房款，故***收取的款项不能认定为**公司收取的购房款。**主张其已向**公司支付购房款等362000元，**公司不能交付房屋，应当向其退还362000元的请求没有事实依据，不能成立，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。**主张**公司未否认***是其员工，其法定代表人及会计知道***对外出售房屋，且**公司向**出具了收据，故***的行为构成表见代理。因其既未举证证明***是以**公司的名义向***销售房屋并收取购房款，亦未举证证明其与**公司签订了商品房买卖合同以及其为购房与**公司进行沟通接洽的任何事实行为等相关证据，故其主张表见代理的理由没有事实依据，不能成立。**的委托诉讼代理人**律师主张**公司的法定代表人同意将该小区二期房屋给一套**，说明**公司认可**的购房行为，因其未举证证明，故该理由不能成立。 综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6730元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　苏　哲 审判员　*** 审判员　胡煜婷 二〇二二年二月二十四日 书记员　***