北京智行科技发展有限公司、北京凯振照明设计安装工程有限公司与天津帝景温泉酒店有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京智行科技发展有限公司、北京凯振照明设计安装工程有限公司与天津帝景温泉酒店有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

      发布日期: 2015-02-04

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）一中民四终字第390号

上诉人（原审被告）天津帝景温泉酒店有限公司，住所地天津市宝坻区周良庄镇京津新城珠江南路1号。

法定代表人张涵秋，该公司总经理。

委托代理人张永，该公司员工。

被上诉人（原审原告）北京智行科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区东四环北路6号二区1号楼2层2-57号。

法定代表人吴伟，该公司董事长。

委托代理人李三军，北京市隆安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）北京凯振照明设计安装工程有限公司，住所地***小马厂西里93号。

法定代表人吴伟，该公司董事长。

委托代理人李三军，北京市隆安律师事务所律师。

上诉人天津帝景温泉酒店有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2013）宝民初字第4804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人天津帝景温泉酒店有限公司（以下简***景公司）的委托代理人张永，被上诉人北京智行科技发展有限公司（以下简称智行公司）的委托代理人李三军、被上诉人北京凯振照明设计安装工程有限公司（以下简称凯振公司）的委托代理人李三军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审人民法院审理查明，2010年3月4日，被告帝景公司为发包方（甲方），原告智行公司和凯振公司为联合承包方（乙方，联合体），签订《京津新城凯悦酒店四区儿童活动区调光控制柜供货和安装合同》，合同约定的主要条款：第一条，合同标的：由乙方供给甲方提供京津新城凯悦酒店四区儿童活动区调光控制柜，并负责安装、调试，同时完成管线预埋及整个系统调试正常。第二条，合同价款：乙方按合同约定的标准，以包深化设计、包税费、包供货、包运输、包预埋体、包安装（含安装设计）、包调试、包工包料、包成品保护、包验收、包工期、包风险、包售后服务等承包方式，按照甲方确认的设计施工图和材料，承包供货和安装。合同价格为前述内容包干价格。第四条，合同总价款及付款方式：本合同暂定总价款（含税金）511765.27元。付款方式：乙方接到甲方的书面订货通知之日起10个工作日内，甲方向乙方支付合同总价款的20%作为定金；全部货物到场并经甲方验收合格后10个工作日内，支付合同总价款的60%；工程安装完工后10日内，乙方向甲方提交验收、结算等文件并经甲方确认。甲乙双方办理正式竣工验收和结算手续后10个工作日内付至结算款的95%；余款作为保修金，甲方在保修期满10个工作日内会同甲方指定的物业管理公司组织复检并在乙方办理保修终结手续（甲方按合同约定扣除保修期间应由乙方支付的各类款项和违约金）后无息向乙方结清。第六条，保修条款：本合同设备、系统、工程的保修期为二年，自安装工程通过本合同约定的全部验收之日起计。第八条，违约责任：甲方未按本合同约定付款，每逾期一天，甲方按应付而未付款金额的0.1‰向乙方支付违约金。

另查，原告智行公司的经营范围是技术推广服务，销售机械设备、电子产品、家用电器、仪器仪表，产品设计，专业承包；原告凯振公司的经营范围是可承担小型工业建设项目的设备、线路、管道、电器、仪表的安装和一般公用、民用建设项目的设备安装，照明设计，技术开发。2002年9月17日北京市建设委员会为其核发的资质证书载明主项资质等级为城市及道路照明工程专业承包叁级，承包工程范围：可承担单项合同额不超过企业注册资本金的5倍的380V及以下的城市广场、道路、公路、建筑物外立面、公共绿地等照明工程。合同签订后，原告进行了施工，并如期完成。施工过程中，被告于2010年6月10日付款102353.05元，2010年7月29日付款307059.16元。施工完成后，原告智行公司于2010年12月6日向被告提交了竣工报告，并通过了竣工初验、竣工验收和竣工验收会签，同时向被告提交了结算汇总表。经被告方层层审核后，于2012年12月4日出具了《工程结算书》，审核金额为511765.27元，与合同暂定价款一致。根据工程结算书确定的工程款进行核算，被告尚欠原告工程款102353.06元，其中质保金25588.26元。

庭审中，被告对原告证据的真实性无异议，但双方对合同的效力、工程款的支付及诉讼时效存在争议。被告认为二原告联合承包工程，公司人员交叉任职，不存在借用资质问题，合同应为有效。原告认为涉案合同虽然由二原告联合承包，原告凯振公司虽具有照明工程承包资质，但允许其承包的是城市广场、道路、公路、建筑物外立面、公共绿地等照明工程。涉案工程的施工涉及酒店照明工程设计资质和机电设备安装资质，超出了原告的资质范围，涉案工程实际由原告智行公司借用凯振公司资质施工，无论是由原告智行公司施工还是二原告联合施工，均属于无资质施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的合同应属无效，因此，涉案合同为无效合同。但根据第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告施工的工程经竣工验收合格，被告应支付工程款。工程结算书是2012年12月4日签署，没有超过诉讼时效。

原审人民法院认为，根据民事诉讼法及证据规则的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告对其诉讼主张提交了涉案合同、竣工验收报告、工程结算书等证据，被告进行了质证和辩论。根据双方诉辩意见，确定本案争议焦点有三：一、涉案合同效力问题；二、所欠工程款的确定问题；三、诉讼时效问题。综合双方意见并结合业已查清的事实，对焦点问题评判如下：

一、关于涉案合同效力问题

双方对合同效力各持己见，原告方在两次庭审中先后从借用资质施工、超越资质等级和未进行招标三个方面进行了论述，认为涉案合同无效；被告坚持认为合同有效。首先，从二原告的组织机构看，其法定代表人为同一人，公司员工亦交叉任职，是由原告智行公司还是由原告凯振公司进行了施工，不能孤立地看待，二原告在该工程的施工中是不可分的整体，签署合同、提起诉讼等均由二原告同时进行，仅是部分结算报告等材料由原告智行公司经手办理，并不能由此认定是原告智行公司借用原告凯振公司的资质进行施工。因此，原告所述借用资质问题不成立不予采信。其次，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。该部法律是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本案工程涉及的是对社会公众开放的“京津新城凯悦酒店”，依法属于必须招标的关系社会公共利益、公共安全的项目范围，属于法律、行政法规规定的必须招标项目。而且二原告虽然一个具有机械设备的销售、产品设计等资质，一个具有设备、线路、仪表等安装资质，但为被告施工的工程项目亦超出了原告的允许经营范围。综上，涉案合同虽是双方在协商一致基础上签订，但系在没有招投标的情况下签订，根据《建设工程司法解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据该规定，涉案合同违反法律和行政法规的强制性规定，为无效合同。

二、关于工程款及利息的支付问题

涉案合同虽无效，但所涉及工程均经过了竣工验收，《建设工程司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告完成施工后已向被告提交竣工验收资料，被告已予验收，并出具了工程结算书，虽未出具正式的竣工验收报告和未办理保修终结手续，但被告已经投入使用，且至起诉时已超过保修期限，被告应按约定履行支付工程款的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。因涉案合同无效，双方在合同中关于拖欠工程款如何支付违约金的约定也属无效条款。原告依照上述解释的规定，要求被告对所欠工程款中的76764.80元从结算期满10日后即2012年12月15日起按银行同期贷款利率支付利息，予以支持。基于上述同样理由，因合同约定的质保期早已届满，被告已投入使用，未出具《保修终结书》的责任不在原告一方，故对质保金25588.26元亦从2012年12月15日起计算利息，原告要求从2012年10月21日起计算利息，不予支持。

三、关于诉讼时效问题

根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。被告支付最后一期工程款的时间虽为2010年7月29日，但双方尚未进行工程款结算，2012年12月4日被告为原告出具了《工程结算书》，确定了工程总价款，诉讼时效应从此时起算。根据《民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。至原告起诉时未超过诉讼时效，故对被告以最后支付工程款的时间起算诉讼时效的抗辩意见不予采信。

原审人民法院判决：一、被告天津帝景温泉酒店有限公司于本判决生效后10日内向原告北京智行科技发展有限公司、北京凯振照明设计安装工程有限公司支付所欠工程款人民币102353.06元，并2012年12月15日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2440元，由被告负担。此款原告已交纳，被告于本判决生效后10日内将此款给付原告。

一审判决后，上诉人天津帝景温泉酒店有限公司不服，以上诉人所发包的京津新城凯悦酒店项目是大型的基础设施，所有工程均需经过严格的招投标手续，被上诉人也是通过招投标程序才得以进场施工。一审中被上诉人从借用资质施工、超越资质等级和未进行招标三个方面来论述合同无效，以此来逃避合同约定的义务。但上述三种行为均为建筑法律法规严格禁止的违法行为，被上诉人在进行招投标及合同签订、施工过程中均存在故意欺诈、隐瞒真相的做法来骗取工程施工资质，具有重大过错。即使合同无效，也应当追究被上诉人的上述违法行为。如认定涉案合同无效，也应当按照司法解释的规定收缴被上诉人已经取得的非法所得，并不再支持其非法无理的诉讼请求。办理保修终结手续是被上诉人的一项合同义务，不管是否质保期已经届满，只有在被上诉人履行了该合同义务后才可以主张支付质保金的请求。因此一审法院认为合同约定的质保期已届满，未出具《保修终结书》的责任不在被上诉人，并判决上诉人支付质保金是完全错误的。上诉人支付最后一期工程款的时间是在2010年7月29日，距离被上诉人2013年8月8日提起诉讼早已超过两年的诉讼时效。虽然2012年12月4日上诉人为被上诉人出具了《工程结算书》，只是对该项工程价款的核对，并不能作为诉讼时效中断的依据等为由，上诉来院。要求撤销天津市宝坻区人民法院（2013）宝民初字第4804号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，两审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人智行公司以案件所涉及的建设工程施工合同是无效的，但是施工质量合格，交付上诉人使用至今。本案中不存在所谓的隐瞒或签订合同中的互相欺诈的问题。也不存在非法所得，更谈不上收缴或没收的问题。因为这笔工程款并未受偿。上诉人提到由于没有办理工程结算，没有办理保修终结手续，上诉人拒绝支付欠付的工程款。我们认为违反了诚实信用原则，对方以双方没有办理保修终结手续，我们认为保修终结手续是双方互相合作的过程，而不仅仅是二被上诉人单方的义务。即使是二被上诉人没有办理保修终结手续，我们认为这项义务也并非上诉人所说的合同一项义务，我们并不强调合同义务，我们认为这个义务是附属性义务。上诉人不应该以这个附随性的义务来对抗二被上诉人合同的主要权利。况且作为上诉人的合同目的已经完全实现，如果仅仅以没有办理保修终结手续而对抗我方要求支付工程款的主要合同权利的话，是不公平的。上诉人提到本案的诉讼时效认定是错误的，认为我方主张工程款的诉讼时效已过期。我方认为是在诉讼时效内的，因此一审认定是正确的等为由答辩，同意原审人民法院判决。

被上诉人凯振公司以关于上诉人提到的借用资质问题，这个案子我们认可本案项目是大型酒店的基础设施项目，我们认为涉及到公众安全的，必须经过招投标及必须具有相应的资质。关于资质方面，二被上诉人其中智行公司是没有任何资质的，凯振公司有资质，凯振公司的资质是城市及道路照明工程专业，承包三级资质。而本案的酒店项目涉及的电路、照明、机电设备专业承包资质，不是城市道路的照明，是酒店内部的。即使是涉及这块照明资质，也是超越范围或者是无资质的。其二，我们更认为本案要具备的资质应当是机电设备方面的资质。二被上诉人都不具备，不存在对方所说的没收或收缴非法所得。本案也谈不上非法所得。对于上诉人提到在签订合同中存在欺诈或隐瞒资质，而且存在着过错，我们认为是不属实的。双方签订了多份合同，多份合同跨越了好几个年头，是双方协商一致的结果，不存在欺诈问题。对方说我方签订合同有过错，根据本案情况，涉案的施工合同是无效的，我们认为二被上诉人与上诉人有没有过错，与本案没有关系。对方提到的诉讼时效，双方在2012年11月27日签订了一份工程结算书，是双方认可并盖章的，工程结算书就是对工程欠款的金额的确定，工程结算书具有协议的效力等为由答辩，同意原审人民法院判决。

经审理查明，原审人民法院查明认定的事实无误，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。被上诉人智行公司的经营范围是技术推广服务，销售机械设备、电子产品、家用电器、仪器仪表，产品设计，专业承包；被上诉人凯振公司的经营范围是可承担小型工业建设项目的设备、线路、管道、电器、仪表的安装和一般公用、民用建设项目的设备安装，照明设计，技术开发。资质等级为城市及道路照明工程专业承包叁级，承包工程范围：可承担单项合同额不超过企业注册资本金的5倍的380V及以下的城市广场、道路、公路、建筑物外立面、公共绿地等照明工程。而涉案工程的施工涉及酒店照明工程涉及资质和机电设备安装资质，超出了二被上诉人的资质及经营范围，因此，二被上诉人与上诉人签订的《京津新城凯悦酒店四区儿童活动区调光控制柜供货和安装合同》，依据相关规定属于超越资质等级的合同，应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。而二被上诉人是联合承包与上诉人签订《京津新城凯悦酒店四区儿童活动区调光控制柜供货和安装合同》，不存在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的情形，因此，上诉人所提如认定涉案合同无效，也应当按照司法解释的规定收缴被上诉人已经取得的非法所得的理由，不能成立。双方签订的合同中虽约定了“余款作为保修金，甲方在保修期满10个工作日内会同甲方指定的物业管理公司组织复检并在乙方办理保修终结手续后无息向乙方结清。”但被上诉人所施工的工程上诉人已投入使用，质保期限已经届满，且造成未办理保修终结手续的责任不能归责于被上诉人，上诉人亦未提供被上诉人所施工的工程在质保期期间出现质量问题的相关证据。因此，上诉人所提不管是否质保期已经届满，只有在被上诉人履行了该合同义务后才可以主张支付质保金的理由，不能成为拒绝支付余款的依据。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”虽然上诉人在2010年7月29日支付最后一期工程款，但上诉人未提供已向被上诉人明确表示剩余工程款不再履行给付义务的相关证据，因此，上诉人所提支付最后一期工程款是在2010年7月29日，距离被上诉人2013年8月8日提起诉讼早已超过两年诉讼时效的理由，不能成立。原审人民法院在审理本案的过程中，不存在违反法定程序的情形。故上诉人要求发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。原审人民法院判决并无不当，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费2486元，由上诉人天津帝景温泉酒店有限公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　高良栋

代理审判员　　刘雪峰

代理审判员　　刘　艳

二０一四年六月三十日

书　记　员　　王晓乐

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：

第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。