***、山东省武城县建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省武城县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁1428民初2552号 原告：***，男，汉族，1978年5月4日出生，住山东省德州市德城区。 委托诉讼代理人：**月，****（德州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东古平律师事务所律师。 被告：山东省武城县建筑安装工程有限公司，住所地山东省武城县商业街。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，山东贝州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东贝州律师事务所实习律师。 被告：***，男，汉族，1981年4月28日出生，住山东省德州市德城区。 委托诉讼代理人：***，山东华求实律师事务所律师。 被告：德州玲珑轮胎有限公司，住所地武城县经济开发区德商路东侧。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：温静，女，系德州玲珑轮胎有限公司员工。 原告***与***、山东省武城县建筑安装工程有限公司（以下简称武城建筑公司）、德州玲珑轮胎有限公司（以下简称玲珑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。***的委托诉讼代理人***、***及委托诉讼代理人***、武城建筑公司的委托诉讼代理人***和***、玲珑公司的委托诉讼代理人温静均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.依法判令***、武城建筑公司共同支付***工程款314928.16元及2021年5月28日至2021年11月16日的利息27241.29元；自2021年11月16日起至付清之日止的利息，以314928.16元为基数，按照月利率1.5%计算；2.依法判令玲珑公司在欠付建设工程价款范围内对***承担责任；3.本案案件受理费、保全费、财产保全责任保险费及其他诉讼费用由***、武城建筑公司、玲珑公司负担。事实和理由：2017年4月24日，武城建筑公司与玲珑公司签订《德州玲珑轮胎公司事故水池及管道工程施工合同》。2018年5月23日，武城建筑公司委托代理人***与***签订《工程转包协议书》，协议约定：工程名称德州玲珑轮胎事故水池管道定向穿越工程；工程总价约430000元；付款方式为商业承兑，自完工之日起两月内付清全款的80%，余20%顺延两月内全部付清，完工日期以实际完工工程量确认单日期为准。2018年9月14日，***与***签订《还款承诺书》，双方确认涉案工程于2018年6月3日完工，结算工程款共计429360元，并约定了付款时间及利息支付标准。后***分别于2019年8月26日、2020年6月7日、2020年7月2日、2021年5月27日支付给***310000元，其中工程款114431.84元、利息195568.16元，剩余工程款及利息至今未支付。庭审中，***明确***为第一顺序的还款债务人，***挂靠在武城建筑公司，因此武城建筑公司与***承担连带责任，玲珑公司作为发包方在欠付的工程款范围内承担责任。 武城建筑公司辩称，一、武城建筑公司与***签订的《工程转包协议书》无效。武城建筑公司与玲珑公司签订的《德州玲珑轮胎公司事故水池及管道工程施工合同》第二部分通用条款第38.1约定非经发包人同意,承包人不得将承包工程的任何部分分包,第三部分专用条款第十二条1.1本工程发包人不同意承包人分包工程。《中华人民共和国建筑法》第二十八条:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。二、《还款承诺书》是***的个人行为,与武城建筑公司无关,是***欠***的工程款,综上所述,武城建筑公司认为《工程转包协议书》无效,***欠***工程款,武城建筑工程不承担偿还工程款的义务,依法驳回***对武城建筑公司的诉讼请求。 ***辩称，一、***与***签订的“工程转包协议书”无效。***与***签订的“工程转包协议书”内容违反了《民法典》第七百九十一条和《建筑法》第二十八条、第二十九条的相关规定,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条的规定,该“工程转包协议书”无效,该协议书对协议双方不具有约束力。二、***出具的“还款承诺书”无效。“还款承诺书”内容说明,该“还款承诺书”是依据“工程转包协议书”的内容出具的,因“工程转包协议书”的内容违反了《民法典》第七百九十一条和《建筑法》第二十八条、第二十九等相关规定导致“工程转包协议书”无效,***依据无效的“工程转包协议书”出具的该“还款承诺书”也属无效,对双方不具有约束力，因此,***依据“工程转包协议书”、“还款承诺书”主张***欠其工程款314928.16元及利息缺乏事实及法律依据,依法驳回***的诉讼请求。 玲珑公司辩称，驳回***的诉讼请求，诉讼费用由***负担。1.玲珑公司与武城建筑公司于2017年4月24日签订合同编号:DZLL一S6-20170424-363-30的《德州玲珑轮胎公司事故水池及管道工程施工合同》，合同十一条其他38.2款约定:“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人,也不得将其承包全部工程肢解以后以分包名义分别转包给他人。”武城建筑公司将所承办的工程转包给他人,违反了合同约定,应承担相应的违约责任。2.***与武城建筑公司签订《工程转包协议书》,约定将部分工程转包给***,因此对于双方之间产生的债务纠纷,与玲珑公司不存在任何关系,玲珑公司不予确认。***与玲珑公司既无承包关系,也无雇佣关系。玲珑公司与武城建筑公司之间的工程项目已于2019年2月17日完工,玲珑公司已经付清所有工程款项979438.55元,双方之间的权利义务消灭。对于***突破合同相对性原则,向玲珑公司主张支付欠付工程款,玲珑公司请求法院不予采纳。 本院经审理认定事实如下：2017年4月24日，***以武城建筑公司的名义与玲珑公司签订《德州玲珑轮胎公司事故水池及管道工程施工合同》一份，合同约定：工程承包范围为德州玲珑事故水池及管道连接工程，工期自发包单位下发开工通知后50天内完成，合同价款1200000元，同时，合同还约定了施工、竣工并在质量保修期内保修责任等条款。***对该合同进行了实际施工。 2018年5月23日，就该工程中的管道定向穿越工程，***进行分包，其与***签订《工程转包协议书》一份，约定：“工程名称：德州玲珑轮胎事故水池管道定向穿越工程（PEφ500\PEφ630）。二、工程地点：德州玲珑轮胎厂区内。三、工程量：PEφ500约145米（两钻）PEφ630约190米（一钻）。四、工程单价：PEφ500压力10公斤1160元/米，PEφ630压力10公斤1380元/米，此价格包含材料费、顶管费、税金。五、工程总价：约430000元（肆拾叁万元整）。六、付款方式：商业承兑。自完工之日起两月内付清全款的80%，余20%顺延两月内全部付清（工程款付清之后向***返还全额的3%），工程完工日期以实际完工工程量确认单日期为准”。除协议书中约定的工程款结清后返还***3%款项外，双方另外口头约定，由***向武城建筑公司交付1.5%管理费、4.5%的税金（扣除基数是429360元），管理费、税金均从总费用中扣除。***对管理费、税金表示认可。 2018年9月14日，***向***出具《还款承诺书》一份，承诺：“我欠***429360元工程款。按照《工程转包协议书》约定，我应在2018年8月3日之前支付工程款的80%为343488元，剩余工程款的20%应当于2018年10月3日前还清。自2018年8月3日至2018年10月3日期间，以343488元为基数，每月1.2%的利率计算利息。自2018年10月4日至2018年12月31日期间，以剩余未支付的工程款为基数，按每月1.2%的利率计算利息。自2018年12月31日起，如我无法结清工程款本息的，以剩余未支付的工程款为基数，按每月1.5%的计算利息至款项付清之日止”。 ***以承兑汇票向***付款，因***未收，***花费6600元利息将汇票兑现，于2019年8月26日以微信转账向***支付100000元，后***于2020年6月7日以微信转账向***支付10000元、2020年7月2日以承兑汇票向***支付100000元、2021年5月27以承兑汇票形式向***支付100000元，以上合计支付310000元。***主张6600元承兑利息应由***负担，***表示认可。 以上事实原、被告均表示认可，本院当庭予以确认。 在支付款项上，***主张310000元中先扣除应付利息，再扣除工程款，利息已付195568.16元，工程款已付114431.84元，工程款尚欠314928.16元。***对支付事实无异议，但认为还款协议书应为无效，其支付的310000元均为工程款，不应包含利息，且其不应偿还利息。 另查明，玲珑公司事故水池及管道工程造价为979438.55元，玲珑公司于2017年8月31日至2020年10月30日期间，分批支付给武城建筑公司979438.53元，武城建筑公司出具了专用收款凭据，双方已结算完成。 本院认为，第一，合同的性质及效力。建设工程的建设标的是建筑物、构筑物或者其他设施。构筑物或者其他设施是指人工建造的、固定在土地上、建筑物以外的某些设施，例如道路、桥梁、隧道、城墙、堤坝等。案涉玲珑公司事故水池及其附属的管道工程为构筑物的范畴，因此属于建设工程。***将该工程进行了分包，分包的附属工程部分亦属于建设工程，因此，***与***的《工程转包协议书》为建设工程施工合同。***借用武城建筑公司的资质实际承包并对涉诉工程进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，***和***的《工程转包协议书》应为无效。 第二，***应否支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉诉工程已经竣工并验收，***要求***支付工程款于法有据，本院予以支持，工程价款应参照合同约定。***和***对所欠工程款总数429360元表示认可，本院予以确认。 第三，武城建筑公司应否支付工程款。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。首先，***要求武城建筑公司承担责任的基础是其与***签订的《工程转包协议书》，该协议合同主体为***、***二人，武城建筑公司并非合同相对方，因此，***和武城建筑公司未约定工程款由武城建筑公司承担。其次，本案中武城建筑公司和***是出借资质关系，武城建筑公司出借资质是为了与玲珑公司签订工程承包合同，而非与***签订合同，武城建筑公司仅为出借资质人，根据法律规定，在建筑工程领域，并无出借资质人对分包人承担连带责任的法律规定。综上所述，***要求武城建筑公司对工程款承担连带责任，既无当事人约定，亦无法律规定，本院不予支持。 第四，玲珑公司应否支付工程款。***要求玲珑公司作为发包方在欠付的工程款范围内承担责任，其诉求的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 转包合同、违法分包合同关系中的承包人主***应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，以准许突破合同相对性作为补充。在上述法律规定中，仅为突破合同相对性的例外情形，当发包人、转包人、转承包人三方当事人之间存在承包与违法分包、转包两层法律关系时，实际施工人可突破合同相对性以发包人为被告提起诉讼，要求对方在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，在玲珑公司（发包人）与武城建筑公司（承包人）的建设工程施工合同中，***借用武城建筑公司资质为涉诉工程的实际施工人，而***再行违法分包给***，四方当事人已为三层法律关系，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）》第二十六条的规定。根据本院查明的事实，玲珑公司已经将涉诉工程款支付完毕，即便玲珑公司未能支付完毕，***亦不能突破合同相对性的制约，向玲珑公司在欠付的工程款范围内主张付款义务。因此，***主张玲珑公司支付工程款，本院不予支持。 第五，***与***约定利息是否有效。建设工程施工合同纠纷案件中所涉的迟延支付工程款的利息为法定孳息，主合同无效，不影响利息约定的效力。***向***出具《还款承诺书》并承诺利息的利率及起止计算日期，系其真实意思表示，虽然主合同《工程转包协议书》无效，不影响约定利息的效力。***要求***支付利息，本院予以支持。 同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。***和***约定的月利率为1.2%和1.5%，且不超过法律限制性规定，本院予以支持。 第六，关于***支付的310000元是工程款还是包含利息的工程款。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）(法释[2009]5号)》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。***支付的款项不足以清偿全部债务，当事人亦未明确约定，应按以上顺序抵充。 第七，关于***所欠工程款数额。首先，根据***和***的协议书约定，3%的工程款（429360×3%=12880.8元）应在工程款付清后返还，本院予以确认。其次，关于1.5%的管理费和4.5%的税金，经双方确认，该费用系双方口头约定，且工程已经交付完毕，管理费和税金已经实际发生，***主张管理费和税金从总工程款中扣除，本院予以支持。最后，关于6600元的承兑利息，该利息是实际发生的费用，***亦认可由其承担，因此，6600元的承兑利息应在***承兑现金100000元并支付***时予以扣除。因此，***已偿还工程款、利息及剩余主债务详情如下： 时间 支付项目 还款金额（元） 剩余主债务 剩余利息 2019.8.26支付金额100000元，6600元承兑利息由***负担 利息 61×1.2%÷30×343488=8381.11（2018.8.3-2018.10.3） 429360×(1-1.5%- 4.5%)-6600-29585.82=367412.58 0 88×1.2%÷30×429360×（1-1.5%-4.5%） =14206.66 （2018.10.4-2018.12.31） 237×1.5%÷30×429360×（1-1.5%-4.5%）=47826.41 （2019.1.1-2019.8.26） 主债务 100000-8381.11-14206.66-47826.41= 29585.82 2020.6.7支付金额10000元 利息 285×1.5%÷30×367412.58=52356.29（2019.8.27-2020.6.7） 367412.58 52356.29-10000=42356.29 主债务 0 2020.7.2支付金额100000元 利息 (24×1.5%÷30×367412.584)+42356.29 =46765.24 （2020.6.8-2020.7.2） 367412.58-53234.76=314177.82 0 主债务 100000-46765.24=53234.76 2021.5.27支付金额100000元 利息 328×1.5%÷30×314177.82=51525.16 （2020.7.3-2021.5.27） 314177.82-48474.84=265702.98 0 主债务 100000-51525.16=48474.84 根据上表计算，截止2021年5月27日，***尚有265702.98元工程款未支付。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）(法释[2009]5号)》第二十一条的规定，判决如下： 一、***于本判决生效之日起十日内支付***工程款265702.98元及利息（利息以265702.98元为基数，自2021年5月27日起至付清之日止按月利率1.5%计算）; 二、***付清上述工程款时，在上述欠款总额中扣除12880.8元； 三、驳回***对山东省武城县建筑安装工程有限公司、德州玲珑轮胎有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3216元，财产保全申请费2320元，合计5536元，由***负担4490元，由***负担1046元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二二年二月八日 法官助理　李　青 书 记 员　***