沈阳铭基电子技术有限公司与***劳动争议纠纷二审民事裁定书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民事裁定书

（2014）沈中民五终字第2398号

上诉人（原审原告）：沈阳铭基电子技术有限公司，住所地：沈阳市浑南新区。

委托代理人：**，辽宁申扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1978年8月14日出生，汉族，住所地：沈阳市东陵区。

委托代理人：***，辽宁成功金盟律师事务所律师。

上诉人沈阳铭基电子技术有限公司与被上诉人***因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市东陵区人民法院（2014）东陵民一初字第2194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员**担任审判长并主审，代审判员**、***参加的合议庭公开审理了本案。

沈阳铭基电子技术有限公司起诉称，沈阳铭基电子技术有限公司与***之间不存在劳动关系，***非沈阳铭基电子技术有限公司招聘的员工，沈阳铭基电子技术有限公司从未安排***工作，***并不受沈阳铭基电子技术有限公司管理，沈阳铭基电子技术有限公司从未向***发放工资，故沈阳铭基电子技术有限公司与***之间不存在事实上的劳动关系；沈阳铭基电子技术有限公司与***从未签订书面劳动合同，故沈阳铭基电子技术有限公司与***之间不存在法律上的劳动关系。另外，沈阳铭基电子技术有限公司已将沈阳市浑南新区第四小学弱电工程分包给案外人***，在劳动仲裁的庭审过程中，***作为本案***的证人出庭作证，其在接受询问的过程中承认***系其招聘、安排工作以及发放工资。且沈阳市东陵区（浑南新区）劳动人事争议仲裁委员会作出的**（浑）劳人仲字（2014）178号仲裁裁决书中直接适用劳社部《关于确立劳动关系有关问题的通知》确定沈阳铭基电子技术有限公司与***之间存在劳动关系系适用法律错误。首先，劳社部《关于确立劳动关系有关问题的通知》属于部门规章，不宜直接在裁决中引用；其次，劳社部《关于确立劳动关系有关问题的通知》第四条规定的是由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，属于责任的承担问题，而本案为确定劳动关系，不能等同于责任的承担。故诉讼来院，请求法院判令：1、沈阳铭基电子技术有限公司与***之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由***承担。

***辩称，仲裁裁决书认定事实清楚，请求法院依法驳回沈阳铭基电子技术有限公司的诉讼请求，确认沈阳铭基电子技术有限公司与***之间于2013年5月27日至2013年10月9日期间存在劳动关系。

一审法院审理查明：沈阳铭基电子技术有限公司于2013年1月29日与沈阳市东陵区教育局签订了建设工程施工合同，承包了浑南新区第四小学弱电工程，后于2013年5月27日与***签订了1份工程施工分包合同，将浑南新区第四小学弱电系统工程的部分工程分包给***。***受***的招聘到涉案项目部做架工，月工资6000元，2013年5月29日，***在工作中发生事故后被送到医院治疗。2013年9月24日，***到中国医科大学附属第一医院接受第二次住院治疗，并于2013年10月9日出院。***于2014年5月30日向沈阳市东陵区（浑南新区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与于2013年4月14日至2013年10月9日存在事实劳动关系，沈阳市东陵区（浑南新区）劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月11日作出**（浑）劳人仲字（2014）178号仲裁裁决书，确认沈阳铭基电子技术有限公司与***于2013年5月27日至2013年10月9日期间存在劳动关系。

一审法院认为，参照劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，沈阳铭基电子技术有限公司将涉案项目发包给不具用工资质的自然人***，***受***的雇佣工作，发生事故，应由沈阳铭基电子技术有限公司承担用工主体责任，即沈阳铭基电子技术有限公司与***之间存在事实劳动关系，沈阳铭基电子技术有限公司于2013年5月27日与***签订《工程施工分包合同》，应从该日期开始承担用工主体责任，2013年5月29日至2013年10月9日，***处于治疗阶段，劳动关系应延续至治疗结束。综上所述，对沈阳铭基电子技术有限公司请求法院确认其与***之间不存在劳动关系的诉讼请求，法院不予支持。

一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决如下：原告沈阳铭基电子技术有限公司与被告***于2013年5月27日至2013年10月9日期间存在劳动关系。案件受理费人民币10元，由原告沈阳铭基电子技术有限公司承担。

宣判后，沈阳铭基电子技术有限公司不服，向本院提出上诉，称：上诉人与被上诉人之间并没有建立劳动关系的意思表示，***系由受案外人***招聘，并由案外人***与其商定报酬及发放事宜，受案人***管理，一审法院认定双方存在劳动关系，属于事实错误且缺乏法律依据，请求改判。

被上诉人***答辩称：一审法院适用法律正确，应予以维持。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为：劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，沈阳市东陵区教育局与上诉人于2013年1月29日签订《工程分包施工合同》将浑南新区第四小学弱电系统工程发包给上诉人，2014年5月14日案外人***证实，该工程具体施工由其负责布线安装，在施工过程中招聘一批工人其中有被上诉人。被上诉人在一审法院庭审中回答“你当时怎么到项目部干活”时答：“是***招聘去的，当时谈的工作内容和工资都是跟***谈的”。并承认工资由***负责发放。故被上诉人并没有从事用人单位安排的有报酬的劳动，也没有接受上诉人的管理。一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系依据不足。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销沈阳市东陵区人民法院（2014）东陵民一初字第2194号民事判决；

发回沈阳市东陵区人民法院重审。

二审案件受理费10元，退回上诉人沈阳铭基电子技术有限公司。

审判长*智

代理审判员*宏

代理审判员***

二〇一四年十二月四日

书记员席红跃

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