鞍山市天华保温制品有限公司、鞍山市第六建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽03民终1488号

上诉人（原审被告）：鞍山市天华保温制品有限公司，住所地鞍山市立山区北胜利路532号。

法定代表人：王德深，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘兆才，辽宁杜泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：鞍山市第六建筑工程公司，住所地鞍山市立山区孟家沟一号区。

法定代表人：孙成宝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董福勇，辽宁宇声律师事务所律师。

上诉人鞍山市天华保温制品有限公司（以下简称天华公司）因与被上诉人鞍山市第六建筑工程公司（以下简称六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初4147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天华公司的委托诉讼代理人刘兆才，被上诉人六建公司的委托诉讼代理人董福勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天华公司的上诉请求：一、请求驳回被上诉人的起诉；二、由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：1.上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》是无效的，因为被上诉人将全部工程非法转包，且转包给没有施工资质的徐绍洲个人进行施工；2.被上诉人要求上诉人支付剩余工程款的先决条件是，应当先履行工程竣工验收工作，并提供图纸、竣工验收报告等手续，对已付工程款开具发票。上诉人已经支付了工程总造价的80%工程款，依据《建设工程施工合同》第17.3.2中有关工程价款的结算，双方明确约定：“工程竣工验收合格后拨付工程总造价的15%”。“剩余工程总造价的5%作为质量保证金，从质监站和消防局综合验收拿到合格证之日起期满2年拨付工程总造价的2.5%，其余工程总造价的2.5%保修期满后一次性付清。”但被上诉人至今拒绝办理竣工验收，拒绝向上诉人提供图纸及竣工报告等相关手续。即便上诉人已经实际使用涉案工程，亦不能免除被上诉人对基础工程和建筑主体工程质量的保证责任，以及对涉案工程的验收义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同

纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程未经

竣工验收合格的，被上诉人无权要求支付工程价款。依据第四条规定，人民法院可以收缴被上诉人已经收取的工程款。

判决给付利息也是错误的，合同中并未约定利息，而且上

人是按照合同约定给付的工程款，并没有违约；3.《建设工程施工合同》中约定工程总价款的5%为工程质量保证金。质量保证期限两年，应当从工程竣工验收合格拿到质监站和消防局综合验收合格证之日并交付使用开始起计算，由于工程未经验收合格，质量保证期开始之日并未起算，被上诉人无权要求给付质量保证金；4.工程至今仍存在严重质量问题，厂房及办公楼屋顶四处被风掀开，大面积漏水，车间无法生产，多次找被上诉人维修一直没有人来。被上诉人迟迟不办理竣工验收手续，上诉人的原厂址因政府动迁，百余名工人的厂子不能停产，不得已要使用未验收工程；5.上诉人按照合同规定已经支付的工程款，被上诉人应当给出具发票，应依法纳税。这不但是合同附随义务，也是国家规定的法定义

务，法院应在审理期间责令被上诉人依法开具发票，否则应

驳回起诉。

六建公司二审答辩称：服从原审判决。

六建公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告立即给付工程尾款1,238,394.16元，逾期付款利息313,197.47元，合计1,571,591.63元；2.由被告承担本案诉讼费。

一审法院查明：2013年7月26日，原、被告双方签订了《建筑工程施工合同》，合同约定：原告作为承包方，被告作为发包方，被告将鞍山市天华保温制品有限公司办公楼、厂房工程发包给原告建设施工（永久工程：办公楼、厂房工程；临时工程：无），工期为：2013年7月29日至2013年11月30日，工程总造价为5,650,000元。另查，2015年4月24日，原告与被告签订了《补充协议》，合同约定：永久工程：办公楼、厂房工程；临时工程：办公室、食堂、仓库、门卫、宿舍、水泥库、工具库、厕所等，合同其他条款不变。又查，2016年2月3日，原、被告双方达成《工程结算》，确认涉案工程于2013年6月施工，2014年11月30日完成，被告向原告支付了部分工程款548,053.2元，结算工程欠款1,258,394.16元。后被告向原告支付工程款2万元，被告目前尚欠原告工程款1,238,394.16元。涉案工程现已完工，并实际投入使用，但至今未经验收。原告收到部分工程款后，未给被告出具工程款发票。

一审法院认为：原、被告之间签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，合法有效，双方应遵循诚实守信原则，严格按照合同约定全面履行各自的义务。原告已按合同约定完成施工，虽该工程尚未验收，但原告已将该工程交付给被告使用至今，被告应当根据合同约定向原告支付工程款，经庭审质证，原、被告对原告主张被告应给付工程款剩余款项1,238,394.16元均无异议，故对原告此项主张该院予以支持。关于原告主张被告支付逾期付款利息313,197.47元一节，该院认为，被告未按照合同约定向原告支付工程款的行为已构成违约，被告应支付欠付工程价款逾期利息。原、被告双方未约定明确的给付期限和利息标准，且原告未能提交证据证明2014年11月30日工程已经完工并交付被告实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，利息应当从提交竣工结算文件之日即2016年2月3日起至原告所主张的2018年9月1日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，故对原告超出该部分的诉讼请求该院不予支持。关于被告辩称原告未向其开具发票，故拒付尚欠工程价款一节，该院认为，双方签订的建设工程施工合同系双务合同，依据法律规定，抗辩权的行使必须是对价给付义务，在本案中，给付工程价款是合同主义务，发票开具是合同从义务，主从义务之间无法形成对价抗辩，故对被告的抗辩理由不予采纳。关于被告辩称工程欠款中包含增项工程款86,904.6元一节，经庭审质证，被告未能提供证据予以证明且原告对该项主张不予认可，被告对此应承担举证不能的不利后果，故对被告的抗辩理由不予采纳。关于被告辩称应当在所欠工程款中扣除工程总造价5%作为质量保证金一节，该院认为，质量保证金系从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，经原、被告双方在《建设工程施工合同》中约定，缺陷责任期为二年，庭审过程中被告确认从2016年4月开始使用涉案工程，缺陷责任期应当从2016年4月开始计算，现缺陷责任期已届满，原告无须向被告预留质量保证金，故对被告的抗辩理由不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告鞍山市天华保温制品有限公司于该判决生效后十日内，向原告鞍山市第六建筑工程公司支付工程款1,238,394.16元及上述款项利息（2016年2月3日起至2018年9月1日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、原告鞍山市第六建筑工程公司于上述款项给付后十日内向被告鞍山市天华保温制品有限公司出具全额工程款增值税发票（数额5,650,000元），并向被告鞍山市天华保温制品有限公司交付涉案工程施工图纸及竣工手续；三、驳回原告鞍山市第六建筑工程公司其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22，124元（原告预交），由被告鞍山市天华保温制品有限公司承担。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》及补充协议系当事人真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。六建公司已按合同约定履行了全部施工义务，但天华公司尚欠六建公司工程款1,238,394.16元。对此，六建公司要求天华公司支付工程款1,238,394.16元有事实和法律依据，本院予以支持。

关于上诉人天华公司提出双方签订的《建设工程施工合同》是无效的，因为六建公司将全部工程非法转包，且转包给没有施工资质的徐绍洲个人进行施工的问题。案外人徐绍洲系六建公司承建该工程的项目经理，其所实施的行为系职务行为而非个人行为，二审审理期间，天华公司对此亦未能提供充分的证据证明该全部工程非法转包的事实。故上诉人的此项主张，本院不予支持。

关于上诉人天华公司提出天华公司同意支付六建公司剩余工程款，但六建公司应当先履行工程竣工验收工作，并提供图纸、竣工验收报告等手续，对已付工程款开具发票的问题。因案涉工程已经施工并交付天华公司使用，双方当事人已就工程价款决算完毕，且天华公司给付工程款是合同主义务，六建公司提供图纸、施工验收报告，协助天华公司办理工程竣工验收，出具工程款发票系合同的从义务，主从义务之间无法形成对价抗辩，故天华公司应当给付六建公司工程款1,238,394.16元。天华公司向六建公司支付该笔工程款时，六建公司亦应向天华公司提供图纸、竣工验收报告，开具相应金额的税务局规定的有效发票，对此一审已作出相应判决。

关于上诉人天华公司提出《建设工程施工合同》中约定工程总价款的5%为工程质量保证金，质量保证期限两年，应当从工程竣工验收合格拿到质监站和消防局综合验收合格证之日并交付使用开始起计算，由于工程未经验收合格，质量保证期开始之日并未起算，被上诉人无权要求给付质量保证金的问题。因双方当事人在《建设工程施工合同》中约定，该工程的缺陷责任期为二年，天华公司在原审庭审中已确定从2016年4月开始使用涉案工程，故缺陷责任期应从2016年4月开始计算，现缺陷责任期已届满，六建公司无须再向天华公司预留质量保证金。故上诉人的此项主张，本院不予支持。

关于上诉人天华公司提出工程至今仍存在严重质量问题，厂房及办公楼屋顶四处被风掀开，大面积漏水，车间无法生产，多次找被上诉人维修一直没有人来的问题。因上诉人对此问题未能提供充分的证据予以证明，故上诉人此项主张，本院亦不予支持。

综上所述，天华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15,946元,由上诉人鞍山市天华保温制品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　曲　涛

审判员　周　洁

审判员　王珍付

二〇二〇年九月二十七日

法官助理闫亚

书记员薄李娜