重庆市宏德机械化土石方工程有限公司与重庆观源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市南岸区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝0108民初13805号

原告：重庆市宏德机械化工土石方工程有限公司，住所地重庆市渝北区人和镇人兴支路144号1幢1-1号，统一社会信用代码91500000709326956R。

法定代表人：夏代宾，总经理。

委托代理人：张奎，重庆红岩律师事务所律师。

被告：重庆观源房地产开发有限公司，住所地重庆市南岸区江南大道4号11-7，统一社会信用代码91500108AM5U691P1M。

法定代表人：王正良，董事长。

委托代理人：张磊，女，1983年10月20日出生，汉族，户籍所在地重庆市万盛区X，公民身份号码X，系公司员工。

原告重庆市宏德机械化工土石方工程有限公司（以下简称宏德公司）与被告重庆观源房地产开发有限公司（以下简称观源公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理立案后，公开开庭进行了审理。原告宏德公司的委托代理人张奎，被告观源公司委托代理人张磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告宏德公司诉称，2016年9月14日，原被告双方签订重庆市铜元局芭蕉湾危旧房改造工程《单项工程施工合同》，合同约定，被告将重庆市铜元局芭蕉湾危旧房改造工程的平基土石方——高切坡和喷铆等工程及挡土墙发包给原告，开工日期暂定为2017年2月28日（以甲方的开工告知令为准），合同工期为120天，最迟开工时间不得超过2017年4月30日，原告向被告付（保证金）60万元，合同还就其他条款进行了约定。合同签订后，原告通过案外人杨安全向被告支付了保证金60万元，并积极准备开工事宜。被告一直未向原告分厂开工告知令，已构成合同履行不能。2017年9月28日，原被告双方签订《债权债务确认书》，对原被告双方的合同进行了清理并确认了相关的债权债务。但被告一直未按合同履行。原告为维护自身合法权益，特起诉来院，请求判令：1、被告立即返回保证金60万元并支付资金利息（以60万元为基数，按月息2%计算，从2016年9月19日起，计算至付清之日，利随本清）；2、被告立即支付违约金40万元；3、被告承担本案诉讼费及保全费。

被告答辩称，1、被告公司不存在原告诉状中所称的工程，所谓的涉案工程系时任法定代表人苏元发无中生有，且合同中使用的印章系苏元发个人伪造的虚假印章，涉案合同系无效合同，对被告公司不产生约束力；2、被告公司至今未收到原告公司所谓的60万元保证金，综上，原告的诉讼请求没有法律依据和事实依据，请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。

经审理查明，2016年9月14日，原被告双方签订重庆市铜元局芭蕉湾危旧房改造工程《单项工程施工合同》，合同约定，被告将重庆市铜元局芭蕉湾危旧房改造工程的平基土石方——高切坡和喷铆等工程及挡土墙发包给原告，合同价款为6000万元，开工日期暂定为2017年2月28日（以甲方的开工告知令为准），合同工期为120天，最迟开工时间不得超过2017年4月30日。2016年9月18日，原告委托案外人杨安全向被告账户汇入保证金60万元。同日，被告向原告出具收据，收据载明：金收到杨安全土石方保证金（中国银行重庆市分行转账）60万元。签订合同后，原告宏德公司一直未能进场施工。现双方均同意解除合同。

2017年9月28日，时任被告观源公司法定代表人苏元发向原告出具《债权债务确认书》，该确认书载明：2016年9月14日，重庆观源房地产开发有限公司与重庆市宏德机械化工土石方工程有限公司签订重庆市铜元局芭蕉湾危旧房改造工程《单项工程施工合同》。但由于重庆观源房地产开发有限公司的原因，致使合同无法履行，现双方就合同的清理及债权债务确认如下：一、因重庆观源房地产开发有限公司无法将合同约定的工程交由重庆市宏德机械化工土石方工程有限公司施工，致使合同无法履行。自即日起，重庆市铜元局芭蕉湾危旧房改造工程《单项工程施工合同》终止履行。二、重庆观源房地产开发有限公司的退还重庆市宏德机械化工土石方工程有限公司（注：以杨安全名义缴纳）土石方保证金人民币陆拾万元，并自收到保证金之日起按月息2%计算利息，利随本清。三、重庆观源房地产开发有限公司按重庆市铜元局芭蕉湾危旧房改造工程《单项工程施工合同》约定支付重庆市宏德机械化工土石方工程有限公司违约金人民币肆拾万元，作为对重庆观源房地产开发有限公司履行合同可得利益损失的赔偿。

被告方对《重庆市铜元局芭蕉湾危旧房改造工程单项工程施工合同》真实性不予认可，本院询问被告是否对该合同上的公章以及苏元发的签字真实性申请司法鉴定，被告回复要求申请鉴定，一周内提交书面鉴定申请，如逾期为提交视为放弃鉴定。被告未向本院提出书面鉴定申请，本院视为被告放弃鉴定申请。

庭审中，被告认为原告主张违约金高于损失，要求调低。

以上事实，有原告举示的重庆市铜元局芭蕉湾危旧房改造工程《单项工程施工合同》、《收据》、《债权债务确认书》、《明细表》及当事人的当庭陈述在卷佐证。

诉讼过程中，原告向本院提出诉前财产保全申请，要求冻结被告价值银行存款1200000元，本院依法作出（2018）渝0108财保41号《民事裁定书》，并依法冻结了被告观源公司的银行存款1200000元。

本院认为，原、被告双方签订的重庆市铜元局芭蕉湾危旧房改造工程《单项工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律的禁止性规定，应属合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。由于宏德公司自签订合同之日起至最迟开工时间2017年4月30日未能进场施工，被告按约定应当退还原告保证金60万元。

被告对《重庆市铜元局芭蕉湾危旧房改造工程单项工程施工合同》上盖有的被告公司印章及苏元发的签字有异议，对此，被告负有证明该印章及签名举证责任。但至本案庭审结束，其未提交任何反证支持其主张，且亦未提出任何司法鉴定申请，因此，被告的该辩解理由因无证据作为支撑，其应承担举证不能的法律后果。本院认定被告公司盖有的印章具有及法定代表人签名具有真实性。

被告苏元发作为时任观源公司的法定代表人，其向原告出具《债权债务确认书》的行为系代表观源公司的职务行为，应当由观源公司承担相应的法律责任。

被告观源公司法定代表人苏元发在出具《债权债务确认书》后，未按承诺的付款期限及金额向原告支付工程款，应按付款承诺约定的违约金标准向原告支付违约金。《债权债务确认书》第二条载明按月息2%计算利息实为双方约定的违约金，同时第三条又约定被告向原告支付违约金人民币肆拾万元，作为对重庆观源房地产开发有限公司履行合同可得利益损失的赔偿。从第三条载明的内容来看，虽有违约金字样，但又明确约定该违约金肆拾万元是作为对损失的一种赔偿。根据《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从该立法的表述来看，使用的是“可以…”，“也可以…”，应是一种选择，即当事人选择一种承担违约责任方式，不可并用；并且，违约金具有赔偿性功能，该确认书中也未明确约定月息2%为惩罚性的违约金。因此，原告要求以60万元为基数，按月息2%计算，从2016年9月19日起，计算至付清之日，利随本清的诉讼请求，本院予以支持；对原告要求违约金40万元的赔偿诉讼请求，本院不予支持。关于违约金标准过高的问题，观源公司无法将合同约定的工程交由宏德公司施工，致使合同无法履行，观源公司具有明显的过错，本院在综合衡量观源公司的履行程度、过错，观源公司违约行为给宏德公司造成的预期利益损失等多方面因素情况下，尊重双方的约定，对违约金按月息2%比例不宜作调整。被告辩称违约金比例过高，但其无法证明《债权债务确认书》中约定的违约金标准过分高于造成的损失，故本院对观源公司的该项抗辩意见不予采纳。

综上，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告重庆观源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告重庆市宏德机械化工土石方工程有限公司保证金600000元，并以600000元为基数，按月息2%计算，从2016年9月19日起，计算至付清之日止，利随本清；

二、驳回原告重庆市宏德机械化工土石方工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6900元，保全费5000元，由被告重庆观源房地产开发有限公司负担（此款原告已垫付，由被告于本判决生效之日起十日内支付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

审　判　长　　徐昌秀

人民陪审员　　王小保

人民陪审员　　钟其凤

二〇一九年五月六日

书　记　员　　杜晓宇