烟台市芝罘园林工程有限责任公司、烟台高新技术产业开发区公用事业管理处建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终1699号

上诉人（原审原告）：烟台市芝罘园林工程有限责任公司，住所地烟台市芝罘区黄务镇郑家郑北路1号。统一社会信用代码：913706021651321596。

法定代表人：温杰，总经理。

委托诉讼代理人：宋会蕊，山东煦滨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙娟，山东鑫士铭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：烟台高新技术产业开发区公用事业管理处，住所地烟台高新技术产业开发区科技大道69号。统一社会信用代码：123706006954210466。

法定代表人：黄东，处长。

委托诉讼代理人：金仁琦，山东明朗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于海东，山东明朗律师事务所实习人员。

上诉人烟台市芝罘园林工程有限责任公司因与被上诉人烟台高新技术产业开发区公用事业管理处建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0692民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

烟台市芝罘园林工程有限责任公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一、二项，改判烟台高新技术产业开发区公用事业管理处支付烟台市芝罘园林工程有限责任公司工程款8,090,619.76元及利息（自2012年7月31日起按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2.被上诉人承担全部鉴定费用及一、二审诉讼费用。

事实和理由：一、原审判决认定基本事实不清，对上诉人主张的工程价款未能正确查明，利息部分与原审判决认定的事实明显前后矛盾。

1.原审判决依据造价咨询意见中的现场实测实量造价结论作出，该鉴定既非出于上诉人申请，超出了鉴定范围，也不能完全反映工程竣工验收时的实际情况，因此作为案涉工程的定案依据没有事实及法律依据，明显损害了上诉人的利益。涉案工程已竣工近十年，现在现场实测实量的情况根本无法反映竣工时的实际情况。本案的竣工图是经被上诉人委托的监理公司确认，除了土方以外所有苗木的工程量均已确认，可以作为造价咨询的依据，造价咨询机构应当依据竣工图确定的工程量进行造价咨询。

2.咨询报告的各项单价应当遵活公平的原则，而不应当就低询价。被上诉人一审陈述2012年3月28日建设工程施工合同是2011年3月12日建设工程施工合同的升级版，因重新规划设计，双方在2011年3月12日合同基础上签订了2012年3月28日合同，施工的路段相同（道路更名），因此经招投标确定的2011年3月12日合同的单价可以作为造价确定的依据及参考。2011年3月12日合同因2012年3月28日合同的签订由被上诉人收回，可以要求被上诉人提交2011年3月12日合同资料作为咨询造价确定单价的参考。原审判决依据的造价报告存在故意就低询价，损害上诉人利益的问题。

3.涉案工程已竣工近十年，上诉人仅负责免费养护两年，免费的养护期过后死亡的苗木应由被上诉人自行承担。若非上诉人养护期死亡的苗木，均不应当由上诉人承担。被上诉人陈述其2015年招标了新的养护单位，现场现存的死亡苗木显然并非五六年前上诉人养护期间死亡的，完全与上诉人无关。被上诉人拒绝结算、拖廷付款造成的苗木死亡的时间无法查明，也属被上诉人单方责任，被上诉人的举证责任无法完成，应由其自行承担不利后果，而非按比例分担。因此原审判决上诉人承担20%比例的苗木死亡的损失228590.78元没有任何事实及法律依据。

4.原审法院对于土方工程的二次施工事实认定有误，不能反映上诉人实际施工的工程量。上诉人提供的两份工作联系单均可以证明二次施工的事实，因被上诉人规划变更，上诉人存在多次回填种植土和平整土地的情况，监理机构确认情况属实。因咨询报告遗漏了土方二次施工的造价，上诉人提出异议，原审法院要求咨询机构进行补充鉴定，其中对包含土地平整及回填种植土等项目进行了补充鉴定，但原审法院采纳了不包括回填土的结论明显与事实不符，也与上诉人提供的工作联系单矛盾，应予纠正。

5.原审判决认定2012年7月30日为竣工时间，工程竣工后，被上诉人应当向上诉人支付相应的工程款，利息也应当从应付工程价款之日计付，即自2012年7月31日开始计取。但原审判决主文却表述为自起诉之日即2019年11月4日起支付利息，前后矛盾，应予纠正。

二、原审判决存在明显程序问题。

1.上诉人的鉴定申请是经过原审审核交付鉴定的，造价咨询应当依据鉴定申请的范围作出。上诉人提交的竣工图是经被上诉人委托的监理盖章确认的原始资料，能够反映当年完工的真实情况，可以作为上诉人结算的依据。咨询意见中按施工图和现场实测分别所做造价，并非出于上诉人申请，不知是哪方申请，又是依据什么事实和认定进行的，上诉人不清楚，原审法院也无法解释。咨询机构超出鉴定申请的范围，依据施工图或现场实测确定工程量没有事实及法律依据，程序违法。因此，依据施工图和现场实测分别所做造价不能作为定案的依据，对应的鉴定费用也不应由上诉人承担。因此，原审判决即便依据鉴定结论作出，也应当把按照竣工图所做的造价8192500.64元作为判决依据。

2.原审判决一方面认定2012年7月30日为竣工时间，工程竣工后，被上诉人应当向上诉人支付相应的工程款，另一方面对于上诉人主张的起诉之日之前的利息却并未作出不予支持的认定或说理，形成了漏判，属于审理的程序问题。

三、原审判决适用法律明显错误，举证责任分配有误。

1.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时问没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时问：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案明显不应当适用第（三）种情形，也与原审判决认定2012年7月30日为竣工时间，工程竣工后，被上诉人应当向上诉人支付相应的工程款的事实矛盾。

2.原审判决对于死亡苗木损失承担的举证责任分配有误。涉案工程已竣工近十年，若非上诉人养护期死亡的苗木，均不应当由上诉人承担，免费的养护期过后死亡的苗木应由被上诉人自行承担。被上诉人未能证明现存的死亡苗木系上诉人养护期间死亡，事实上也不可能存在多年以上死亡苗木不清理的情况。原审法院错误的分配责任，在被上诉人举证不能的情况下，错误适用法律，将被上诉人拒绝结算、拖延付款造成的苗木死亡的时间无法查明的责任判由上诉人分担，明显与法有悖。

四、原审判决存在明显倾向性，损害了上诉人的权利。涉案的被上诉人系高新区政府所属部门，原审法院在案件审理中明显有失公道，不论在造价咨询、举证责任分配、法律责任划定、利息的处理等，均损害了上诉人的利益，也损害了高新区乃至烟台市的营商环境。上诉人施工过程报送的工程造价近13000000元，也是经被上诉人审定，并支付了30%的工程款。原审判决采用的造价结论明显与被上诉人审定过的造价相距巨大。上诉人作为一个小小的民营企业，被拖欠工程款近十年，多次索要未果，花费巨大提起诉讼，又被原审法院作出明显有倾向性的判决，利益严重受损。

原审判决既有违法律，又实质上损害了政府的信用。请求二审法院依法查明事实，主持公道，维护上诉人的合法利益。

二审诉讼中，上诉人又提交补充上诉状，对上诉状中的事实和理由进行了详细说明。

烟台高新技术产业开发区公用事业管理处辩称：一、原审判决认定事实清楚，裁判理由充分。

1.原审判决将造价鉴定意见中的现场实测实量造价结论作为裁判依据之一并无不当。

案涉工程施工过程中，没有设计变更，上诉人应严格按照施工图进行施工，施工完成后，实际未进行竣工验收，不应当有竣工图，故以竣工图确定的工程量进行造价咨询明显缺乏依据。且案涉工程发生于2012年，期间养护管理、补种、苗木自然生长等导致现场苗木的品种、规格均已经与上诉人完工时的状态不一致，故以现场实测情况作为造价咨询的依据，是完全有利于上诉人的。

2.被上诉人认为应以双方2011年3月12日所签合同的单价作为造价确定的依据与事实不符。

双方并未实际履行2011年所签订的合同，故以该合同作为造价依据与事实不符。又因双方2012年签订的合同为无效合同，故鉴定意见参考涉案工程同期已完工程中相同规格苗木单价并综合考虑市场情况后进行定价并无不当。上诉人称一审造价鉴定意见存在故意就低询价并无任何事实依据。

3.上诉人应当按照比例承担涉案工程苗木死亡的损失。

因涉案工程养护期结束后上诉人未向被上诉人移交合格工程，双方并未对死亡苗木进行清点，故对鉴定意见中苗木死亡的时间各方无法确定。上诉人对无法查明养护期满时的状况负有直接责任，一审法院酌情认定上诉人按两年养护期限的比例承担苗木死亡的损失并无不当。

4.上诉人所主张的其对于土方工程二次施工的工程量与事实不符。

上诉人提交的2012年5月16日两份工作联系单所记载的当日工程进度明显不一致，足以表明其存在虚报工程量的事实，且该联系单不能证明上诉人第一次修整后进行了种植土回填，上诉人也无其他证据证实其进行了两次种植土回填，原审法院也认定为上诉人增加了相应的工程造价，因此原审法院认定无误。

5.被上诉人不应当支付利息。

案涉工程未经竣工验收合格，且未结算定案，不符合付款条件，故被上诉人不应当支付利息。依据《建设工程施工合同》的约定，工程具备竣工验收条件后，上诉人应向被上诉人提供完整竣工资料及竣工验收报告，包括烟台高新区档案馆确认的档案移交签证，但上诉人并未交付符合约定和法定的合格工程资料及办理竣工验收。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，施工合同无效，上诉人施工的工程未经竣工验收合格，不符合结算和支付工程价款的条件，上诉人主张支付工程价款缺乏法律依据，被上诉人更不应当支付利息。

二、原审法院审理程序正当。

原审法院经过双方同意抽签选择了山东元亨工程咨询有限公司（以下简称元亨公司）作为鉴定机构对案涉工程进行工程量鉴定，程序正当合法。上诉人主张鉴定意见中作出现场实测造价超出鉴定申请范围，但上诉人在第一次法庭审理中明确表明要求结合现场进行工程量的鉴定（见2019年12月9日第一次庭审笔录第12页），且在原审法院的询问笔录中，上诉人也明确同意了将鉴定机构出具的鉴定意见作为本案定案的依据（见2020年1月15日法庭询问笔录第3页），故其认为原审判决存在程序问题明显与事实不符。

综上所述，上诉人要求支付工程价款及利息的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。

针对上诉人二审当庭提交补充上诉状，烟台高新技术产业开发区公用事业管理处答辩同以上内容。

烟台市芝罘园林工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款8090619.76元及利息3192879.97元(合计11283499.73元)；同时从2019年9月10日起至被告付清欠款之日止，仍按同期银行贷款利率计付利息给原告；2、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定的事实：2011年3月12日，原、被告通过招投标程序签订《建设工程施工合同》，约定原告承包高新区腾飞路道路绿化工程，资金来源为财政拨款，合同总工期48天，合同价款4225206.15元。因征地及规划变更等原因，该合同未顺利履行。

2012年3月28日，未经招投标程序，原、被告另行签订《建设工程施工合同》，约定原告承包高新区创新路道路绿化工程(经三路-海兴路段)，合同总工期35天，合同价款7907458元。合同第三部分专用条款第5.2条约定监理单位委派的工程师为李仁锋，职务为项目总监理工程师；第六条合同价款与支付第2.3.3项约定，近三年无定价的苗木，由建设单位、财政、监理三方共同定价；第25条约定工程量确认程序：执行通用条款及烟台市财政有关规定；第26条约定工程款支付：进度款为30%，工程竣工验收合格后付至60%，工程结算经财政部门审查定案后付至70%，余款3年内无息付清；第29.1、29.2条约定工程变更需报经财政同意；第34.3条约定免费保活养护期为二年，补植部分养护期顺延。

合同签订后，原告对约定工程进行了施工，但该工程至今未经被告验收。

原告施工完成后制作了工程竣工图纸，有监理人员签字并加盖监理公司技术专章。被告对竣工图纸真实性不予认可，认为竣工图纸与施工图纸差距大，工程量结算应以施工图纸结合现场勘查情况为准。

原、被告确认，该工程完工后前2年由原告养护，其后由被告委托其他公司进行养护。

截至本案法庭辩论终结之日，被告已向原告支付该工程的工程款3950000元。

针对施工图纸未包含、而竣工图纸及工程现场均存在海兴路导流岛、节点转弯区域的问题，原告提交了落款时间为2011年1月10日的会议纪要，证明该日上午9点，在高新区管委4楼会议室由高新区规划国土建设局主持召开奋进路等四路绿化协调会，建设单位、监理单位及五家绿化单位主要负责人员参加会议，纪要第6条载明“本工程5个标段共有12个节点，要打造成高新区高档次亮点，不包含在本次投标内。施工过程中根据各施工单位的表现再确定如何组织12个节点施工。”原告代表出席会议并作为参会的施工单位之一在后续会议签到表上签字。被告对该会议纪要的真实性予以认可。

针对竣工图纸及工程现场苗木种类数量与施工图纸不同的问题，原告提交了落款日期为2012年6月19日，由原告发送给被告及工程监理公司的工作联系单，载明：“关于现场栽植的部分苗木与图纸有出入问题，1、为迎接观摩，业主要求我方在20天内完成高大苗木栽植工作；2、对图纸苗木栽植密度过大的地方可加大间距栽植；3、接点处可做适当调整；4、变电站处增加竹子，全段增加小龙柏、红叶小檗、金叶女贞；5、部分地段有百姓阻止施工、苗木已进场且又是反季节栽培。鉴于以上五种情况，业主提出在不影响整体效果的情况下可自行调整，以达到又好又快的绿化效果。请业主及监理给予认可”。该工程监理李仁锋在联系单下方注明情况属实并签字，同时工作联系单上加盖监理公司技术专章及李仁锋的监理章。被告对该工作联系单真实性予以认可。

原告主张案涉工程的草坪为铺设草坪并非种植草坪，并提交了监理李仁锋出具的证明。被告于答辩意见中认可草坪施工方式为铺设。

由于双方对案涉工程造价存在争议，原告申请对本案工程造价进行鉴定。在法院主持下，原、被告共同选择了元亨公司进行本次鉴定。原告支付鉴定费140300元。

2020年7月16日，元亨公司出具元亨咨字[2020]-354-001号《工程价值鉴定意见书》，并于2020年9月1日出具《补充说明》，最终结论为案涉工程的：1.施工图纸造价7667688.28元，2.竣工图纸造价8231027.04元，3.现场实测实量含死亡苗木造价7943291.99元，4.现场实测实量含死亡苗木（有书面依据）造价7605939.09元，5.现场实测实量造价7028928.89元。

其中，1.施工图纸造价鉴定内容为道路两侧绿化苗木及土方，鉴定造价以被告提供的施工图纸为计算依据，图纸范围为道路两侧绿化，不包含海兴路路口导流岛及海兴路节点转弯区域；图纸与实际现场施工情况不符，苗木种类及规格大多数与实际现场施工情况一致。2.竣工图纸造价鉴定内容为道路两侧绿化苗木及土方，海兴路东侧节点(含海兴路东侧导流岛)苗木及土方；鉴定造价以竣工图纸为计算依据，图纸与施工现场情况基本一致，工程量以竣工图纸的布置图例工程量为依据，图纸中无标注的苗木规格以苗木表规格为准。3.现场实测实量含死亡苗木造价鉴定范围为道路两侧绿化苗木及土方，海兴路东侧节点(含海兴路东侧导流岛)苗木及土方；鉴定造价现场实测实量工程量含死亡苗木部分，为现场实测实量数据，不考虑书面依据(竣工图纸)的影响，死亡苗木不包含现场无痕迹的施工苗木，不包含开路口、管道施工等原因移除苗木。4.现场实测含死亡苗木(有书面依据)造价鉴定范围为道路两侧绿化苗木及土方，海兴路东侧节点(含海兴路东侧导流岛)苗木及土方；鉴定造价现场实测工程量包含死亡苗木部分，苗木工程量超过竣工图纸工程量部分造价不计取。死亡苗木不包含现场无痕迹的施工苗木，不包含开路口、管道施工等原因移除苗木，例如白蜡，现场实测工程量(含死亡苗木)为379株，竣工图纸工程量为290株，审定工程量为290株，多余89株为无依据工程量不计取。5.现场实测实量造价鉴定范围为道路两侧绿化苗木及土方，海兴路东侧节点(含海兴路东侧导流岛)苗木及土方；现场实测工程量为现场存活的苗木，包含苗木达标及未达标的苗木工程量，不包含死亡苗木，不包含开路口、管道施工等原因移除苗木。

对元亨公司的上述鉴定意见，原告质证认为：一、鉴定单位对部分苗木的定价低于市场价，由此计算出来的工程造价明显不合理，不能作为定案的依据。二、由于商业规划等原因，本案涉案道路在完工后又增设5个路口和1个变电箱，同时由于电力公司、餐馆等运营需要，重新进行了管道的铺设，因此造成了大量苗木的取消、损坏以及死亡。原告方是按照被告提供的图纸进行施工的，被告在道路绿化时并未考虑到后期路口增设、铺设管道问题，因此造成的损失应由被告承担。上述被取消、损坏以及死亡的苗木应当计入本案工程量中，以此来计算涉案工程的工程造价。三、原告方按照被告提供的图纸，进行了种植土回填和场地平整工作。完工后，被告认为土方标高过高，影响整体效果，要求原告将标高最高点5米调成到最高点1.5米。原告方接到通知后，将多余的土方往外运出，并进行了场地的二次平整工作，鉴定单位在确定工程造价时应当将这部分费用计算在内。四、鉴定单位按照播种种植的单价来计算草坪的工程造价，属于鉴定方法错误，实际上原告方是采取铺设成品草坪的方式进行了施工。五、原告自2012年7月30日起多次向被告寄送竣工验收申请和材料，被告签收，但均未回复，也不组织计量。根据约定，我方竣工图中开列的工程量即视为被确认，能够作为工程价款支付的依据。且竣工图已经由本案监理单位签字盖章确认过，鉴定单位应该以竣工图上的工程量为准，对工程造价进行鉴定。六、鉴定单位采用5种不同方式对涉案工程造价进行鉴定的行为，超出了原告所申请的范围。七、鉴定单位采用被告单方提交的结算报告作为计算审计定价的参考，显失公平。

对元亨公司的上述鉴定意见，被告质证认为：一、案涉工程施工过程中，没有设计变更，原告应严格按照施工图进行施工。施工完成后，原告未向被告提交验收申请，实际未完成竣工验收，不应当有竣工图。以竣工图结算明显缺乏依据。同时，案涉工程发生于2012年，至今已经8年，这期间，养护管理、补种、苗木自然生长等导致现场苗木的品种、规格均已经与原告完工时的状态不一致，完全以现场实测状况作为鉴定依据亦不能成立。被告认为，应以施工图和现场实测情况共同作为鉴定依据，施工图与现场实测一致的，可以作为计算依据，不一致的，不应计入原告施工范围并结算工程价款。二、关于价款计算问题：1、对于有工程中标价格的部分，应该按照中标价格执行，不应该再执行参考价或者市场询价。2、与案涉工程同期中标的创新路绿化工程还有两个标段，同一时期同一条路的相同规格苗木的定案价格应该优先纳入参考。3、苗木质量是苗木价格评定的基础，应对偏冠、断头、半死不活的苗木情况详细说明，并以数字体现，加以区别定价。4、造型油松、造型白蜡、皂角、银杏对苗木质量没有做出详细说明，也没有在价格上进行区分，单价高的离谱。5、审定单价是参照各工程苗木定案价的等比重平均价，没有考虑各标段苗木冠形、长势苗木质量差异。6、审计苗木中部分大龙柏为零星工程移栽，原施工单位款项已经结清，不能计算进该项目。7、施工图纸定案表中苗木明细与施工图纸苗木表对应不起来(例：黑松a定案表中为58棵，施工图苗木表中为138棵等)。8、定案报告中的金森女贞球等苗木，施工图、竣工图都没有，不应计入原告施工范围。9、海兴路路口导流岛及海兴路节点转弯区域的造价应单列。10、鉴定报告中共有34种苗木约75个价格，参照了比该标段苗木规格高的价格，应当参照同品种同规格的苗木价格进行定价，高规格苗木的价格不能套用到低规格苗木上。

元亨公司对原告的质证意见回复称：一、苗木的定价原则为市场询价，在市场价合理范围内，已完成工程的苗木单价作为参考，过低过高的苗木单价未参考。二、目前提供的资料无破坏苗木的工程量及具体区域的资料，无法计算。三、对于种植土回填完成后又进行返工的计算因无相关的签证资料，无法计算。四、已调整为铺设草坪（详见补充说明）。五、目前我公司提交的鉴定造价报告包含根据竣工图纸鉴定造价。六、本工程案情复杂，跨期时间长，依据委托方及当事人协商后的要求，提供不同情况下的鉴定造价，供委托方参考。七、苗木的定价原则为市场询价，已完成的15个工程的苗木单价仅作为参考，未直接采用被告单方提供的结算报告中的单价。

元亨公司对被告的质证意见回复称：一、本工程现场实际施工情况与施工图纸的施工范围、具体施工内容不一致，实际未按照施工图进行施工；鉴定造价1是以施工图纸为依据的鉴定造价，苗木规格、品种及级别，以图纸标注为准，造型苗木的造型情况考虑现场实际苗木情况，单价满足图纸的胸径、地径、冠幅和树形的要求，工程量以图纸标注图例为准；鉴定造价3-5是以现场测量数据为依据的鉴定造价，规格以书面依据竣工图纸为准，实测规格竣工图纸规格的，以竣工图纸为准。二、1、目前无招投标的相关资料，如按照中标价格进行结算，请提供招投标相关资料；2、苗木定价原则为市场询价，已参考创新路绿化工程另两个标段的定案价格；3、在现场实测实量鉴定造价中偏冠、断头、半死不活、冠幅小等情况，均以数字予以体现，已区别定价；4、造型油松、造型白蜡、皂角、银杏的定价原则为胸径、冠幅、高度等达到图纸要求，具体的造型以竣工图纸结合现场的实际情况进行定价；5、苗木定价原则为市场询价，15个已完成工程的苗木单价仅作为参考，并未完全执行单价的平均值；6、本工程施工图纸、竣工图纸都有大龙柏的工程量，如此项已结算，请提供经质证的证据资料；7、鉴定造价1是以施工图纸为依据的鉴定造价，审定工程量以图纸设计的具体位置的图例为准，而不是以苗木表的工程量为准；8、竣工图纸中有金森女贞球的设计，按照现场勘查测量数据计入鉴定造价；9、鉴定造价2-5，海兴路导流岛及海兴路节点区域造价是单独列项；10、苗木的定价原则为市场询价，参考已完成工程苗木的同类、相同规格的苗木审定价格，未参考大规格苗木的单价。

原告提出，其施工完成后，被告未与原告协商且未经原告同意，在完工区域开挖路口及增设管线变电箱，导致已栽植苗木被破坏，原告提交了损坏苗木清单。被告对该清单不予认可。由于案涉工程现场确实存在若干路口、管线、变电箱未在施工图纸及竣工图纸上标注的情况（图纸原位置均标注为绿化苗木），双方同意再次进行现场勘验。

原告还提出，施工时，其按照被告要求先将场地平整至原设计标高，后被告修改设计标高，原告又开挖土方并重新进行场地平整至现有标高，故要求计取两次土方工程施工费用。针对该问题，双方亦同意再次进行现场勘验。

元亨公司组织原、被告双方进行了二次现场勘验测量，并于2020年9月25日出具《补充说明（二）》，载明：

一、本涉案工程因增设路口、管道铺设等原因，造成苗木损坏或死亡，关于苗木价值，目前提供的证据无法确认破坏区域是完全按照图纸进行施工，工程量无法计算，施工内容无法确定。2020年9月14日，原被告双方及鉴定机构进行现场测量，通过GPS测量数据与施工图纸、竣工图纸进行比对，若破坏苗木区域完全按照施工图纸进行施工，苗木造价为314812.70元；若破坏苗木区域完全按照竣工图纸进行施工，苗木造价为154064.84元。

二、本涉案工程原告提出土方二次施工，目前提交的证据资料不足，无法证明施工过程中，原告完全按照施工图纸的设计标高进行了挖土、外运、种植土回填后，再次进行了二次施工至现场实测标高。鉴定报告内土方造价按照原始地形标高至现场实测标高计算，施工内容包含挖土、外运、场区内土方倒运、土方回填、种植土回填（含平整），鉴定报告内土方造价为1151012.39元。若原告按照施工图纸的设计标高进行施工，即从原始标高施工至原设计标高，施工内容包含挖土、外运、场区内土方倒运、土方回填、种植土回填（含平整），再从原设计标高施工至现场实测标高，施工内容包含再次挖土、外运、回填种植土（含平整）。鉴定土方造价为1562821.08元，增加的差额造价为411808.69元。若原告按照施工图纸的设计标高进行施工，即从原始标高施工至原设计标高，施工内容包含挖土、外运、场区内土方倒运、土方回填，未进行种植土回填，再从原设计标高施工至现场实测标高，施工内容包含再次挖土、外运、回填种植土（含平整），鉴定土方造价为1210533.39元，增加的差额造价为59521.00元。

针对鉴定机构的上述补充说明，原告质证称：针对增设路口、管道铺设造成苗木死亡问题，竣工图纸造价已包含该部分内容，应采信竣工图纸造价，若法院不认可竣工图纸造价，原告同意按照施工图纸的314812.7元计算该部分工程造价。针对土方施工造价问题，原告主张其共进行了三次土方施工，第一次土方施工为2011年，原告按照被告出具的《工程量清单》及原告制作的《投标文件》，将土方下挖50cm，然后再回填50cm种植土，第二次土方施工至最高点5米，第三次土方施工至现有标高即最高点1.5米。为证明其2011年土方施工，原告提交了前述《工程量清单》及《投标文件》，被告均认可其真实性，但认为上述两份文件的目的是为了签订2011年3月12日《建设工程施工合同》，但该合同实际只履行了案涉工程的节点部分，故上两份文件不能证明案涉土方工程工量。原告还提出，其向监理单位发送的工作联系单载明“甲方要求按新图纸施工，我们也按照新的标高回填了种植土和场地平整”，证明施工至最高点5米后已经进行了种植土回填和场地平整。此外，原告还认为鉴定意见中的回填土审定单价过低。

针对鉴定机构的上述补充说明，被告质证称：针对增设路口、管道铺设造成苗木死亡问题，原告证据不足，且相应苗木已不存在，其规格尺寸品种均无法确认，原告无被告工作人员签字的工程签证，缺乏依据。针对土方施工造价问题，原告证据不足，鉴定机构的意见书中的5个造价均已经包含了工程土方部分。

对双方有争议的证据和事实，原审法院认定如下：

原告提交了落款日期为2012年5月16日，由原告发送给监理公司的工作联系单，载明“由我单位承建的高新技术产业园创新路道路绿化工程，我单位根据甲方新图纸提供的标高(最高点为5米)已完成海天路--经一路北段和经一路--经三路北段地形平整工作，今接到甲方通知要求将设计标高最高点5米调整到最高点为1.5米。我方需重新平整场地。请甲方给予认可!”该联系单加盖原告技术专用章，工程监理李元锋在该联系单上注明“标高调整是规划变更”并签字。

原告提交了落款日期为2012年5月16日，由原告发送给监理公司的工作联系单，载明“由我单位承建的高新技术产业园创新路道路绿化工程，2011年3月合同图纸中原有标高的土方报价是一次性包死的，而2012年4月贵单位又重新给了一份新的图纸，而新图纸中的设计标高和原来的图纸标高差距很大，也增加了种植土的工程量。甲方要求按新图纸施工，我们也按照新的标高回填了种植土和场地平整，完工后，甲方因土方标高过高影响整体效果，把变更后的标高改为现在的标高，把多余的土方往外运，场地进行了二次平整。望甲方把超出的土方工程量和场地二次平整所发生的费用给予认可。”工程监理李元锋在该联系单上注明“情况属实”并签字，该联系单加盖原告技术专用章及监理公司技术专章。

原告提交了落款日期为2012年7月30日，由原告发送给监理公司的《工程初步竣工验收申请表》，载明原告已按合同要求完成了高新技术产业园创新路道路绿化工程，经自检合格，申请初步审查和验收。该申请表下方监理项目部审查意见一栏注明“同意初验”并加盖监理公司技术专章，右下角由监理李元锋签字并加盖其监理章，手写时间注明为2012年7月31日。

原告提交了落款日期为2014年8月10日，由原告发送给监理公司的工作联系单，载明“由我方施工的高新技术产业园创新路道路绿化工程于2012年3月27日开工，计划竣工日期2012年4月30日，由于实际现场工地未及时完成征地导致我方于2012年7月30日完工，我方已完成了合同要求并自检合格，望甲方及时组织验收”。该联系单下方监理项目部审查意见一栏由监理李元锋签字并注明“情况属实，待建设单位组织验收”，手写时间为2014年8月11日。

以上三份工作联系单及一份申请表，被告均不认可其真实性，认为监理无权签字，但未提交相反证据证明其观点。在法院释明后，被告亦未对其上签字盖章提起鉴定或申请相关人员出庭质证，故依法对以上三份工作联系单及一份申请表上监理签字盖章的真实性予以确认。但时间标注为2012年5月16日的两份工作联系单，一份记载内容为该日申请二次场地平整，另一份记载内容为该日已完成二次场地平整，这两份时间相同的工作联系单记载的当日工程进度互相矛盾，仅有原告土方施工至原设计标高后被告变更标高这一项内容一致，故对该两份工作联系单载明的上述一致事实予以采信，对其载明的其他内容不予采信。时间为2012年7月30日的申请表及时间为2014年8月10日的工作联系单，由于本案无其他相反证据，对其真实性予以确认。

2014年9月23日，原告通过EMS向被告单位邮寄文件资料,收件人标注为王科长，原告主张寄送文件为催款函，但该EMS未标注文件名称，EMS回执显示被告于同年9月24日签收。被告认为该份EMS快递未标注文件名称，不能证明邮寄内容。

2016年1月12日，原告通过EMS向被告单位邮寄文件，收件人标注为王科长，文件名称标注为催款工作联系单及结算资料，EMS回执显示同年1月14日被告拒收退回。

2017年1月13日，原告通过EMS向被告单位邮寄文件，收件人标注为负责人，文件名称标注为催款联系函、结算资料、合同等，EMS回执显示被告于同年1月16日签收。被告认为无法确认具体收件人无法查明何人签收。

由于上述2014年及2017年快递均附有EMS签收回执，因此对被告签收上述两份快递的事实予以确认。

一审法院认为，本案争议的焦点问题：一、双方2012年3月28日签订的《建设工程施工合同》是否有效；二、元亨公司鉴定意见中的苗木定价是否应当采信；三、原告实际栽植苗木与施工图纸不同应如何认定；四、死亡苗木损失应如何承担；五、开挖路口及增设管线变电箱破坏苗木损失应如何承担；六、施工场地二次土方工程费用是否应计取；七、本案工程造价应如何计算；八、被告是否应当支付利息。

一、双方2012年3月28日签订的《建设工程施工合同》是否有效。

根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）、（二）项规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。案涉工程属于使用财政资金建设的市政基础设施工程，资金来源为财政拨款，应依法履行招投标程序。虽然原、被告于2011年3月12日签订的《建设工程施工合同》经过了招投标程序，但因征地及规划变更，该合同未顺利履行。而2012年3月28日《建设工程施工合同》与前合同在工期、合同价款、工程范围、工程设计方案、违约责任、质保期以及大量合同专用条款等实质内容方面均不相同，应视为双方针对新工程缔结的新合约，应当重新履行招投标程序。原、被告未能针对新的工程依法履行招投标程序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设施工合同应当认定为无效,因此，2012年3月28日双方签订的《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定无效。

2012年3月28日签订的《建设工程施工合同》无效，应当综合缔约及施工时园林市场行情等因素，参照双方当事人达成合意并实际履行的合同结算工程价款。本案工程虽未经被告验收，但其委托的监理单位已经在竣工验收申请表上签字盖章，被告主张本案工程未经竣工验收，但并未否认监理签字盖章效力且未申请监理出庭作证，故案涉工程应视为已竣工，竣工时间为2012年7月30日。工程竣工后，被告应向原告支付相应工程款。本案中，双方均同意委托鉴定机构进行工程造价鉴定，因此案涉工程造价应以元亨公司出具的鉴定意见为准。

二、元亨公司鉴定意见中的苗木定价是否应当采信。

元亨公司出具鉴定意见后，原告主张鉴定意见中的苗木定价过低，被告主张鉴定意见中的苗木定价过高。双方均提交了各自认可的苗木价格，但双方均未提交证据证明元亨公司的苗木定价违反鉴定规则或具有明显差错。元亨公司为双方共同参与摇号选定的鉴定机构，其鉴定资质合法，其鉴定意见中的苗木定价原则为市场询价，同时参考被告发包的其他已完工程中的苗木单价，双方均无证据证明元亨公司苗木定价存在违法事由，故对元亨公司鉴定意见中的苗木定价予以采信。

三、原告实际栽植苗木与施工图纸不同应如何认定。

被告主张原告实际栽植苗木与施工图纸存在差别，主要在于实际工程多出了海兴路导流岛、节点转弯区域且存在其他与施工图纸不同的苗木，对上述有差别的部分被告认为不应支付工程款。其中，针对海兴路导流岛、节点转弯区域，原告提交了2011年1月10日的会议纪要，载明“本工程5个标段共有12个节点，要打造成高新区高档次亮点，不包含在本次投标内。施工过程中根据各施工单位的表现再确定如何组织12个节点施工。”被告认可该会议纪要，说明工程节点确为后增加施工区域，之前未包含在施工图纸内。经庭审质证及辩论，双方对于施工期间被告要求增加海兴路导流岛、节点转弯区域的事实予以确认，故被告应向原告支付上述区域苗木施工工程款。

关于其他与施工图纸不同的苗木，原告主张是被告工作人员现场指挥变更栽植，并提交了2012年6月19日工作联系单，载明：“对图纸苗木栽植密度过大的地方可加大间距栽植……接点处可做适当调整……变电站处增加竹子，全段增加小龙柏、红叶小檗、金叶女贞……业主提出在不影响整体效果的情况下可自行调整，以达到又好又快的绿化效果。”被告认可该联系单的真实性，说明施工时被告确实曾在未变更图纸的情况下要求原告变更苗木种类数量。本案庭审中被告不认可增加的苗木，该意见与其认可的上述联系单内容不符，且自原告2012年施工完成至今8年时间，被告从未向原告提出书面异议或通过监理向原告下达整改通知，故对被告该项庭审意见不予采信，被告应向原告支付其实际栽植苗木对应的工程款。

上述两部分苗木造价在元亨公司鉴定意见造价2至造价5中均已体现，具体金额以最终确定的定案造价为准。

四、死亡苗木损失应如何承担。

根据元亨公司的鉴定意见，案涉工程现场实测实量造价7028928.89元，即目前现场实际存活苗木及园林工程造价7028928.89元，加上有痕迹死亡苗木后的工程造价7943291.99元，故有痕迹死亡苗木造价914363.1元，即原告栽植后死亡、且施工现场保留有树桩或其他肉眼可见残木痕迹的死亡苗木造价为914363.1元。原告主张其栽植的其他苗木也有死亡情况，但现场无该部分苗木的任何残木痕迹，故原告主张的其他死亡苗木造价无充分依据，不予支持。

本案工程养护期结束后双方未清点苗木，而竣工图纸与现场苗木并非完全吻合，不能准确反映原告养护期满后的苗木状态，故原告主张其养护期结束后苗木全部成活无充分依据，不予采信。前述有痕迹死亡苗木死亡期间为2012年7月底原告施工结束后至本案鉴定意见作出时，共8年时间，各个苗木的具体死亡时间无法查明。根据案件实际情况，认为设定本案死亡苗木在8年内以均匀速率死亡比较适宜，双方应按照8年期间的养护义务分担责任。经双方庭审确认，案涉工程的养护在2015年之前2年由原告负责，自2015年开始由被告委托其他公司负责，故该部分损失应由原被告按照2:6的比例分担。因此原告应承担的损失为228590.78元，被告应承担的损失为685772.32元。

五、开挖路口及增设管线变电箱破坏苗木损失应如何承担。

本案现场勘验时发现，案涉工程现场存在若干路口、管线、变电箱，但上述路口或设施在施工图纸及竣工图纸上均未体现，图纸上对应位置仍标注为绿化苗木。原告主张该部分差别即是被告在其施工结束后擅自开挖路口及增设管线变电箱破坏已栽植苗木导致的损失，破坏苗木造价应按照竣工图纸对应位置记载的苗木计算。被告对其破坏苗木的事实不予认可，认为原告未提交变更签证，原告的证据不足。图纸与现场存在上述差别的事实确实存在，被告系承担公用设施建设职责的单位，应当对图纸未记载的上述公用设施如何建设作出合理解释，但被告未能提供证据也未作出任何解释，应当承担举证不利后果，因此工程现场与图纸的上述差别应认定为被告在原告施工完成后另行开挖路口、增设管线及变电箱破坏的苗木。

被告破坏原告已完工园林工程进行道路管线等施工，应提前与原告协商并记录破坏苗木的具体情况，被告未提前协商亦未如实记录，应对无法准确查明的事实承担不利后果，并承担该部分苗木的全部赔偿责任。虽然被破坏苗木的实际种类数量规格目前无法准确查明，但根据元亨公司鉴定意见，施工图纸与实际现场差别较大，竣工图纸与实际现场较为接近，因此该部分苗木造价应按照竣工图纸对应位置的苗木计算，元亨公司计算为154064.84元，即被告应向原告支付被破坏苗木赔偿款154064.84元。

六、施工场地二次土方工程费用是否应计取。

2012年5月16日两份工作联系单均载明，案涉工程施工期间被告曾变更场地设计标高，致使原告需要进行两次土方工程施工，即先将场地标高由最初状态修整为原设计标高（即最高点5米），后又从原设计标高修整为目前标高（即最高点1.5米），对该一致内容予以采信。但该两份工作联系单记载的当日工程进度相互矛盾，故对其载明的相互矛盾的工程进度及已完工程量不予采信，这两份工作联系单不能证明原告第一次修整后进行了种植土回填，原告亦未提交其他证据证明其进行了两次种植土回填，因此案涉工程的工程造价应考虑两次挖运土方、土方外运及一次种植土回填费用。根据元亨公司的《补充说明（二）》，其计取的案涉土方工程工量是从原始地形标高施工至现有标高，原告主张其2011年在上述工量之外还进行了其他土方施工，但原告提供的证据不能证实其实际实施了其他土方施工，原告主张的土方定价亦无充分依据，故对原告的该项主张不予采信。

元亨公司2020年9月1日造价意见计取的工量为原告将施工场地由最初状态直接修整为现有标高并进行一次种植土回填的工量，根据元亨公司2020年9月25日出具的《补充说明（二）》，若原告分两次将施工场地修整为现有标高且只在最后进行了一次种植土回填，最终造价还应增加59521.00元。原告分两次修整场地的原因是被告中途变更场地设计标高，故被告应承担因其原因导致的工程造价增加，即被告还应向原告支付上述工程造价差额59521.00元。

七、本案工程造价应如何计算。

根据元亨公司鉴定意见书，施工图纸与现场栽植苗木差别较大，故施工图纸不能作为本案工程定价依据。竣工图纸虽与现场栽植苗木较为吻合，但并非完全一致，现场苗木有多于和少于竣工图纸标注的情况，故竣工图纸亦不能作为案涉工程的定价依据。元亨公司出具的造价意见中第4项，现场实测实量含死亡苗木（有书面依据）造价忽略了现场实际存在、但竣工图纸未包含的部分苗木，不作为最终定价依据。元亨公司出具的造价意见中第3项，现场实测实量含死亡苗木造价7943291.99元，以及第5项，现场实测实量造价7028928.89元，与施工现场吻合，可以作为案涉工程的定价依据。由于死亡苗木造价中的228590.78元系应由原告自行承担的损失，因此被告应向原告支付工程现场现有（含死亡）苗木工程款7714701.21元，加上被告还应向原告支付道路及管线变更破坏苗木损失154064.84元，以及施工场地二次平整工程造价差额59521.00元，被告应向原告支付本案工程款合计为7928287.05元。被告已支付工程款3950000元，还应向原告支付剩余工程款3978287.05元。

八、被告是否应当支付利息。

依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应折价补偿。案涉工程已经完工,无法返还，被告应向原告支付对应的工程款,其未能如期支付,原告主张被告承担逾期付款利息,该利息属于其应得工程款被占用的法定孳息,被告应予支付。故被告应向原告支付以剩余工程款3978287.05元为基数，自原告起诉之日即2019年11月4日起,至款项实际付清之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十七条之规定，判决：一、被告烟台高新技术产业开发区公用事业管理处于本判决生效之日起十日内向原告烟台市芝罘园林工程有限责任公司支付剩余工程款3978287.05元,并支付以3978287.05元为基数，自2019年11月4日起至款项实际付清之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回原告烟台市芝罘园林工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89501元，由原告负担57945元，由被告负担31556元。鉴定费140300元，由原告负担70150元，由被告负担70150元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明，双方签订的合同通用条款约定：九、竣工验收与结算。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。

2012年7月3日，上诉人出具1300000元工程款发票给被上诉人。2012年9月28日，上诉人出具2650000元工程款发票给被上诉人。

本院对一审认定的其它事实予以确认。

本院认为，上诉人施工的工程竣工且按约定经过二年免费保活养护期，被上诉人应按合同约定支付上诉人工程款。在工程结算未经财政部门审查定案，且双方未能就工程结算达成一致的情况下，一审依据当事人的申请委托司法鉴定机构进行鉴定并采信鉴定结论并无不当。上诉人虽对鉴定报告提出异议，但未提供足以反驳的证据，依法不予支持。

2012年7月30日，上诉人施工的工程竣工后发送给监理公司《工程初步竣工验收申请表》，申请初步审查和验收。结合合同通用条款32.3“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”的约定，在被上诉人否认竣工验收的情况下，依法应认定上诉人施工的工程于2012年8月28日竣工验收合格。

依据合同专用条款约定的二年免费保活养护期，在被上诉人未提交证据证明上诉人完工的工程在养护期结束时存在苗木死亡的情况下，上诉人不应承担养护期结束后苗木死亡的责任。一审认定上诉人应承担有痕迹死亡苗木损失228590.78元，依据不足，依法应予纠正。

合同专用条款约定，工程竣工验收合格后付至60%，工程结算经财政部门审查定案后付至70%，余款3年内无息付清。在认定上诉人施工的工程于2012年8月28日竣工验收合格情况下，依据合同约定的价款7907458元，专用条款约定的工程竣工验收合格后付至60%，被上诉人应于2012年8月28日支付上诉人工程款4744474.8元。依据被上诉人2012年7月3日支付1300000元，2012年9月28日支付2650000元的事实，被上诉人应自2012年8月29日起承担欠付60%工程款的利息（以3444474.8元为基数，自2012年8月29日起至2012年9月28日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。以794474.8元为基数，自2012年9月29日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至2019年11月3日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

因工程结算未经财政部门审查定案，无法确定工程款定案数额及支付时间，故在工程造价经鉴定确定后，一审认定欠付工程款利息自上诉人起诉之日起计算并无不当。

上诉人的其它上诉主张，均依据不足，依法不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求成立部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持烟台高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0692民初863号民事判决第二项。

二、撤销烟台高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0692民初863号民事判决第一项。

三、烟台高新技术产业开发区公用事业管理处于本判决生效之日起十日内支付烟台市芝罘园林工程有限责任公司欠付60%工程款的利息（以3444474.8元为基数，自2012年8月29日起至2012年9月28日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。以794474.8元为基数，自2012年9月29日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至2019年11月3日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

四、烟台高新技术产业开发区公用事业管理处于本判决生效之日起十日内支付烟台市芝罘园林工程有限责任公司剩余工程款4206877.83元及利息（以4206877.83元为基数，自2019年11月4日起至款项实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

五、驳回烟台市芝罘园林工程有限责任公司的其它上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费89501元，二审案件受理费39699元，由烟台市芝罘园林工程有限责任公司负担69200元，烟台高新技术产业开发区公用事业管理处负担60000元。鉴定费140300元，由烟台市芝罘园林工程有限责任公司负担70150元，烟台高新技术产业开发区公用事业管理处负担70150元。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　陈晓彦

审判员　王家国

二〇二一年五月二十五日

书记员　张洪建