烟台市芝罘园林工程有限责任公司、烟台高新区辛安河投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁06民终2287号

上诉人（原审原告）：烟台市芝罘园林工程有限责任公司。住所地：烟台市芝罘区西南河路114号。

法定代表人：温杰，总经理。

委托诉讼代理人：温海涛，男，1957年2月3日出生，汉族，住烟台市芝罘区，原系该公司员工，现已退休。

委托诉讼代理人：宋会蕊，山东煦滨律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：烟台高新区辛安河投资有限公司。住所地：烟台高新区纬三路35号。

法定代表人：高涛，总经理。

委托诉讼代理人：周如刚，男，1982年12月11日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：王玉平，山东誉岳诚恩律师事务所律师。

上诉人烟台市芝罘园林工程有限责任公司（以下简称芝罘园林）与上诉人烟台高新区辛安河投资有限公司（以下简称辛安河公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服烟台高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0692民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

芝罘园林向一审法院提出诉讼请求：判令辛安河公司给付工程款9750350.97元及利息1630231.60元（合计11380582.57元）；并自2018年10月22日至实际付款之日按同期银行贷款利率计算利息；诉讼费由辛安河公司承担。

原审法院查明，2011年2月10日，双方签订《建设工程施工合同》，约定芝罘园林承包烟台高新区辛安河综合整治项目-绿化工程（滨海路-烟威高速）西岸工程三标段，工程内容为绿化土回填、绿化苗木种植等设计图纸、招标文件及工程量清单包括的所有工程内容，开工日期为2011年1月31日，竣工日期为2011年5月31日，合同价款为3226645.87元。该合同第三部分专用条款第8.1条第（1）项约定，施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：发包人不再对施工场地进行修整，发包人视为该场地已具备施工条件，若需修整，承包人自行解决，费用自行承担。第26条约定，工程款（进度款）支付方式和时间为：无预付款，发包人收到承包人提报的已完工程量报表后14日内审核完毕，并支付已完工作量的30%进度款，工程竣工验收合格后支付至已完成工作量的60%。工程竣工结算经过财政部门审查定案后一个月内付至工程结算造价的70%，工程竣工验收合格三年内分批无息付清全部工程款。第47条第6项约定，芝罘园林所供苗木生长健壮，无病害、虫害；乔木和灌木，单干者应干直；带冠者，树冠要优美匀称；丛干者应分枝均匀紧凑；球形者，球应密实紧凑；所有色带应密实美观。满足图纸设计及辛安河公司工地代表对各种苗木质量提出的合理要求。该合同附件3《工程质量保修书》约定，质量保修期自竣工验收合格之日起计算，质量保修范围包括承包人承担的所有工程项目，承包范围内保修期限均为两年，两年养护期满后，必须保证所植苗木成活率为100%，补种树木养护期计算以补种日起算养护两年。

为解决涝水问题，芝罘园林为其施工场地安装了排水管线，工程监理单位在记载芝罘园林排水管线施工的《现场签证单》上盖章并签字，同时注明“情况属实，是否计取费用由甲方确定”。芝罘园林主张排水管费用为239985.53元，辛安河公司不予认可。

2012年4月10日双方签订《烟台高新区辛安河综合整治项目（滨海路-烟威高速）西岸绿化工程三标段施工合同补充协议书》，约定芝罘园林负责辛安河公司提供的绿化提升图纸中绿化三标段范围内的所有施工内容的施工，包括苗木移栽、取消；绿化土回填；绿化苗木的种植等辛安河公司确定的施工项目。本工程要求在2012年5月20日前完成所有施工内容，现场清理完成，达到竣工验收标准，逾期未完成则执行原合同罚则。补充协议还约定工程造价约912.8万元，工程款支付比例和方式与原合同内容一致，计价方式采用固定综合单价方式，结算时以实际发生工程量进行计量，苗木规格及综合单价表附后，包含苗木采购、起、挖、运、树穴换土、种植、施肥、养护等所有相关费用，特选苗木为暂定价，由辛安河工程指挥部根据实际情况定价。补充协议书第6条约定苗木要求为：芝罘园林所供苗木应生长健壮，无病害、虫害；乔木和灌木，单干者应干直；带冠者，树冠要优美匀称；丛干者应分枝均匀紧凑；球形者，球应密实紧凑；所有横纹应密实美观。满足图纸设计及辛安河公司工地代表对各种苗木质量提出的合理要求。该工程质量保修期为自竣工验收合格之日起为两年，两年保修期满后，必须保证所植苗木成活率为100%，补种树木养护期以补种完成日起计算两年养护期。

芝罘园林为实施提升工程，将之前栽种的部分绿化苗木移除，为此，芝罘园林制作了因提升取消苗木清单，主张涝死及因提升取消苗木的费用共计3563241元，辛安河公司不予认可。

芝罘园林施工过程中，辛安河公司要求芝罘园林栽种6株胸径为35CM的特级银杏树，但并未与芝罘园林另行签订苗木采购合同或约定银杏树价格。芝罘园林依据辛安河公司要求从外地采购了6株胸径35CM特级银杏树栽种至辛安河公司指定处，并向辛安河公司主张银杏价款为每株276000元。芝罘园林提交了其与案外人胡新浩签署的《苗木采购合同》，载明银杏树单价每株128000元，还提交了案外人胡新浩出具的4张《收条》，载明案外人胡新浩收到芝罘园林支付的辛安河工程35公分银杏树款合计800000元，并提交了芝罘园林向案外人胡新浩转账的转账记录予以佐证。辛安河公司认为芝罘园林提交的6株35CM银杏树付款总额与其苗木采购合同约定的银杏树总价不符，且每株276000元价格过高，因此辛安河公司对芝罘园林主张的上述银杏树价格不予认可。

为此，芝罘园林申请对6株特级银杏树价格进行评估。在原审法院主持下，双方共同选择了烟台天元价格评估有限公司（以下简称天元公司）进行本次评估。芝罘园林为本次评估支付评估费14900元。2019年6月27日，天元公司出具烟天元评报字（2019）第072号《报告书》，载明案涉6株特级银杏树在评估基准日（2012年5月26日）的参考价为1490400元，该报告书的签字人员为孙珊娜与孙明珠。辛安河公司不服该评估结论，申请该报告书的签字人员出庭质证。2019年8月1日，该报告书签字人员孙明珠与天元公司工作人员王永贵出庭接受质证。经查，该报告书的签字人员孙明珠、孙珊娜未参加现场勘验，天元公司工作人员王永贵虽参加现场勘验但并无相关评估鉴定资质，且孙明珠和王永贵不能回答出其报告书中评估结论的准确依据。《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款规定，现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。天元公司出具报告的签字人员孙明珠、孙珊娜并未亲自到现场参加勘验，而参加现场勘验的工作人员王永贵无相关鉴定评估资质，天元公司本次评估程序违法，且天元公司报告书的评估结论依据不足，因此，天元公司出具的烟天元评报字（2019）第072号《报告书》不能作为案涉6株特级银杏树价格的定案依据。

辛安河公司对6株特级银杏树价格申请重新评估，原审法院予以准许。在原审法院主持下，双方共同选择了山东博莱仕资产评估有限公司（以下简称博莱仕公司）进行重新评估。2019年9月25日，博莱仕公司出具山博评报字[2019]第121号《资产评估报告书》，载明案涉6株特选银杏树在评估基准日（2012年6月1日）的市场价值为480843.76元。辛安河公司为本次重新评估支付评估费5000元。芝罘园林不服博莱仕公司的评估报告书，认为博莱仕公司报告书未使用工程造价方法进行评估，且报告书签字人员不具有工程造价资质证书，参与评估的博莱仕公司工作人员仅为预算员、不具备造价工程师资质，芝罘园林申请报告书签字人员出庭质证并申请再次评估。博莱仕公司报告书的签字人员孙海宁以及本次评估的参与人员唐云龙出庭接受质证。经查，孙海宁有资产评估师资质，其与博莱仕公司另一名工作人员以及双方共同参加第一次现场勘验，又与博莱仕公司工作人员唐云龙第二次到现场进行勘验，唐云龙具有住房和城乡建设领域专业技术管理人员预算员职业培训合格证书。孙海宁在制作报告书时采纳了唐云龙关于园林工程造价的相关意见，考虑了苗木的购置费用、运输费用、栽植费用、养护费用，并套用2012年园林工程定额得出评估结论。原审法院认为，博莱仕公司参与现场勘验的人员为两名，其中一名为具有评估资质的专业人员且为评估报告签字人，法律或行政法规并未禁止其他人员参与评估过程，因此博莱仕公司其他工作人员参与评估过程但未在评估报告上签字不违反法律法规规定；博莱仕公司报告考虑了园林施工的各个环节，并采纳了其公司员工唐云龙关于园林工程造价的意见，唐云龙作为住房和城乡建设领域预算员，可以对相关工程造价发表意见，故原审法院经庭审质证未发现博莱仕公司本次评估过程具有违法情节，因此采信博莱仕公司本次评估报告的结论，确认案涉6株特选银杏树于2012年价格为480843.76元。

芝罘园林完成案涉工程施工后，接到某疗养院通知，芝罘园林施工场地中部分地块使用权归属该疗养院所有，要求芝罘园林将其中栽种的绿化苗木移除，芝罘园林未按要求移除，后该疗养院分多次将该地块内绿化苗木移除。某疗养院损坏苗木后，芝罘园林制作了损坏苗木清单，辛安河公司当时的工作人员宋佳在损坏苗木清单上签字，确认被疗养院损坏的苗木种类和数量。该清单上并未标注苗木单价，原审法院审理中，芝罘园林主张该清单中苗木总价为2707276.7元，辛安河公司主张该清单苗木总价为2527019.58元。另查明，案涉工程施工前，双方均不知晓施工场地中部分地块归属某疗养院；芝罘园林依据工程图纸和辛安河公司指示进行施工，施工图纸上归属某疗养院的地块也绘制了应栽植的苗木，芝罘园林施工期间，辛安河公司亦未告知芝罘园林部分地块归属某疗养院。

芝罘园林完成案涉工程施工后，辛安河公司作为建设单位、中外园林建设有限公司设计院作为设计单位、烟台市工程建设第一监理有限公司作为监理单位、芝罘园林作为施工单位分别在《工程竣工验收证明书》、《竣工验收证书》上加盖印章，各单位代表在盖章处签字，载明：烟台高新区辛安河综合整治项目绿化提升三标段，包工总价为约912.8万元，开工日期为2012年3月20日，竣工日期为2012年5月20日，符合设计要求，外观无质量问题，综合评定为合格。庭审质证时发现，芝罘园林提交的《工程竣工验收证明书》上“核验日期”一栏、《竣工验收证书》上“竣工验收日期”一栏均为空白，而辛安河公司提交的该两份证书上述栏目内均手写“2013年1月8日”。芝罘园林主张辛安河公司证书上手写日期为后期辛安河公司自行添加，实际竣工验收时间为2012年5月20日。原审法院经审理查明，芝罘园林提交的两份验收证书具有建设、设计、施工、监理单位的盖章，双方对其真实性无异议，原审法院予以确认。芝罘园林提交的两份证书上“核验日期”、“竣工验收日期”为空，说明上述单位加盖此两份证书时，此两处为空白。各单位加盖印章，即表示对证书内容的确认，据此可以确认各单位均同意案涉工程竣工日期为2012年5月20日，双方提交的证书上该日期均相同，据此确认案涉工程的竣工日期为2012年5月20日。双方提交证书的不一致之处不能作为定案依据。审理中，双方均同意，上述两证书载明的竣工验收为《建设工程施工合同》及《烟台高新区辛安河综合整治项目（滨海路-烟威高速）西岸绿化工程三标段施工合同补充协议书》工程的整体验收，原审法院对此事实予以确认。

案涉工程施工完成后，双方及工程造价咨询公司对工程苗木进行清点。清点后，因双方关于工程中诸多问题存在争议，审理前，双方未能就工程最终审计定案价格达成一致。截至2013年6月30日，辛安河公司向芝罘园林支付案涉工程的工程款9980000元。审理过程中，双方同意清点后的工程审计定案价格为12965152.22元，该价格不包含双方在争议部分价款。同时，芝罘园林主张争议部分均应由辛安河公司承担，辛安河公司主张争议部分均应由芝罘园林自行承担。2019年8月5日，辛安河公司又向芝罘园林支付工程款2667193.93元。

庭审中，辛安河公司主张工程款中317958.29元为应由芝罘园林负担的审计费用，辛安河公司已从支付给芝罘园林的工程款中先行扣除，并提交了烟台高新技术产业开发区财政投资评审中心与烟台恒丰正泰工程造价咨询有限公司签订的《协议书》，以及烟台恒丰正泰工程造价咨询有限公司出具的烟恒咨字[2019]97号《建设工程结算审核报告》。经查，审理过程中，上述审计费用尚未支付给咨询公司。

原审法院认为，双方签署的《建设工程施工合同》及《补充协议书》为双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，芝罘园林按照合同约定进行工程施工，但双方在庭审前未能进行工程结算定案，在法院主持下，双方同意以12965152.22元作为无争议部分工程审计定案价格，原审法院予以确认。截至目前，辛安河公司共计向芝罘园林支付无争议部分工程款12647193.93元，无争议部分工程款尚有317958.29元未支付。

双方争议焦点为：6株特级银杏树价格、某疗养院损坏苗木是否应由辛安河公司赔偿、安装排水管费用是否应由辛安河公司承担、因低洼涝死苗木是否应由辛安河公司赔偿、因提升取消苗木是否应由辛安河公司赔偿、芝罘园林是否应承担本案审计费用、辛安河公司是否应向芝罘园林支付利息。

一、关于6株特级银杏树价格，经庭审质证，对博莱仕公司出具的山博评报字[2019]第121号《资产评估报告书》中载明的案涉6株特级银杏树价格予以采信。该6株银杏树芝罘园林已按辛安河公司要求购买并栽种，但辛安河公司尚未向芝罘园林支付相应价款，因此，辛安河公司应向芝罘园林支付案涉6株特级银杏树价款480843.76元。

二、关于某疗养院损坏苗木是否应由辛安河公司赔偿，辛安河公司作为工程发包方，有义务明确施工单位的施工范围，并向芝罘园林提供准确施工图纸和相关指示，作为芝罘园林的施工依据。芝罘园林出于对发包方的信赖，依据施工图纸和辛安河公司指示进行施工，属于履行合同义务，并无过错。辛安河公司未在施工前或施工时告知芝罘园林其施工场地中部分地块归属某疗养院，属于未能履行建设单位职责。辛安河公司的失误导致芝罘园林在本不应栽种苗木的地块栽种苗木而遭受损失，辛安河公司应对其提供的错误施工范围承担责任。芝罘园林制作了损坏苗木清单，辛安河公司当时的工作人员宋佳在该清单上签字，应当认为是辛安河公司对该清单的确认，原审法院对该清单内容予以采信。该清单未列明相关苗木单价，原审法院认为，芝罘园林按照辛安河公司认可的图纸及辛安河公司指示施工，案外人将施工苗木破坏后，辛安河公司应积极主动与芝罘园林协商处理，并协助芝罘园林进行损坏苗木定价，辛安河公司怠于协助芝罘园林定损，负有过错。考虑到双方主张的总价差异不大，且双方均未申请对损坏苗木进行评估审计，故原审法院结合案件具体情况，酌情判令辛安河公司向芝罘园林支付该部分苗木价款2707276.7元。

三、关于安装排水管费用是否应由辛安河公司承担，双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第8.1条第（1）项约定，发包人不再对施工场地进行修整，发包人视为该场地已具备施工条件，若需修整，承包人自行解决，费用自行承担。芝罘园林主张辛安河公司设计缺陷导致芝罘园林施工场地涝水，但并未提交证据证明其观点，原审法院不予采信。因此，根据前述合同约定，芝罘园林对施工场地加装排水管属于芝罘园林对施工场地的修整，相关费用应由芝罘园林自行承担，芝罘园林主张辛安河公司承担排水管费用，不予支持。

四、关于因低洼涝死苗木是否应由辛安河公司赔偿，双方签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》均约定，芝罘园林所供苗木应生长健壮，无病害、虫害，且应匀称美观，保修期为两年，两年保修期满后，必须保证所植苗木成活率为100%。合同及协议约定的“苗木应生长健壮，无病害、虫害”应当理解为芝罘园林栽种苗木应保证全部成活，即芝罘园林应保证绿化工程在竣工验收时及保修期内，苗木成活率均为100%。发生涝水时，工程尚未竣工验收，因此芝罘园林对其施工场地内的苗木负有保管和养护责任，应承担苗木因旱涝死亡的风险。苗木因涝水死亡后，应由芝罘园林负责更换并继续确保其栽种苗木成活率为100%。芝罘园林主张因辛安河公司责任导致苗木涝死，但并未提交证据证明其观点，因此，芝罘园林主张辛安河公司应承担涝死苗木损失，不予支持。

五、关于因提升取消苗木是否应由辛安河公司赔偿，双方签订的《补充协议书》约定，芝罘园林负责辛安河公司提供的绿化提升图纸中绿化三标段范围内的所有施工内容的施工，包括苗木移栽、取消；绿化土回填；绿化苗木的种植等辛安河公司确定的施工项目。由此可见，双方在签署《补充协议书》时已充分考虑提升工程需要取消部分苗木，该部分损失已包含在《补充协议书》项下，芝罘园林请求辛安河公司另行支付因提升取消的苗木价款，不予支持。

六、芝罘园林是否应承担审计费用，辛安河公司提交的工程造价咨询协议签署人并非芝罘园林或辛安河公司，因此双方均并无义务直接向造价咨询公司支付审计费用，且辛安河公司亦未实际支付其主张的审计费用，因此，辛安河公司主张由芝罘园林承担本案工程审计费用，并从芝罘园林工程款中予以扣除，无事实和法律依据，不予支持，辛安河公司还应向芝罘园林支付工程款317958.29元。

七、辛安河公司是否应向芝罘园林支付利息，案涉《建设工程施工合同》及《补充协议书》均约定，工程竣工验收合格三年内分批无息付清全部工程款。案涉工程于2012年5月20日竣工，已全部验收合格，辛安河公司应于2015年5月19日之前向芝罘园林支付全部工程款。截至2015年5月19日，辛安河公司共计向芝罘园林支付工程款9980000元，尚未支付无争议部分工程款2985152.22元、银杏树价款480843.76元、被疗养院损坏苗木价款2707276.7元。芝罘园林请求辛安河公司按照银行同期贷款利率支付该部分款项利息，原审法院予以支持。鉴于辛安河公司于2019年8月5日已向芝罘园林支付无争议部分工程款2667193.93元，辛安河公司应承担以2667193.93元为基数，自2015年5月20日至2019年8月5日以中国人民银行同期贷款利率计算的利息，并承担以剩余金额合计3506078.75元为基数，自2015年5月20日至辛安河公司实际付清之日以中国人民银行同期贷款利率计算的利息。

综上，原审法院判决：一、辛安河公司于判决生效之日起十日内向芝罘园林支付剩余工程款317958.29元、6株特级银杏树价款480843.76元、损坏苗木价款2707276.7元，合计3506078.75元，并向芝罘园林支付以2667193.93元为基数，自2015年5月20日至2019年8月5日以中国人民银行同期贷款利率计算的利息，以及以3506078.75元为基数，自2015年5月20日至辛安河公司实际付清之日以中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回芝罘园林的其他诉讼请求。如果辛安河公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90084元，由芝罘园林负担45042元，由辛安河公司负担45042元；保全费5000元，由辛安河公司负担；重新评估的评估费5000元，由辛安河公司负担。

宣判后，芝罘园林和辛安河公司均不服原审判决，向本院提起上诉。

芝罘园林上诉称：1、一审法院对涉案6株特级银杏树的工程造价认定错误，请求二审法院重新进行评估认定。博莱仕公司的评估过程存在严重错误，其出具的《资产评估报告书》不可以作为定案依据。博莱仕公司没有参考芝罘园林提供的《苗木采购合同》及工商银行的电子回单，导致结论与实际不符。应当由工程造价类评估机构对涉案银杏树的工程造价进行鉴定，博莱仕公司不具备工程综合造价评估的鉴定资格，且采用无资质鉴定人员出具的鉴定意见，存在严重错误。2、一审法院认定涉案安装排水管费用由芝罘园林承担属于认定错误。由监理签字确认的《现场签证单》载明“由于先进行绿地回填及造型，后进行道路铺设致使绿地内大面积积水，由我方进行管线的铺设”，增设排水管道是本案工程的一部分，且是由于辛安河公司设计缺陷导致的，故该部分费用应由辛安河公司承担。3、一审法院认定因低洼涝死苗木及提升取消苗木的损失由芝罘园林承担属于认定错误。涉案苗木均属于工程范围，因为辛安河公司的设计缺陷而涝死，损失应由辛安河公司承担。涉案提升工程是对原有工程的增加，应由辛安河公司支付该部分工程的施工费用。综上，请求依法撤销原判，改判辛安河公司支付6株特级银杏树价款1656000元、安装排水管费用239985.53元、涝死及取消苗木的费用3563241元，且自2015年5月20日至实际付清之日按中国人民银行同期贷款利率计算利息，二审诉讼费由辛安河公司承担。

辛安河公司辩称，一审法院对于6株银杏价款、安装排水管费用的承担、因低洼涝死苗木费用的承担、提升取消苗木价款的承担认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。芝罘园林提交的《采购合同》及电子回单无发票支持，不能作为鉴定依据，且评估过程考虑了苗木的购置费用、运输费用、栽植费用、养护费用，评估报告准确有效。涉案工程不存在设计缺陷，芝罘园林的主张无事实依据，缺乏证据支持。

辛安河公司上诉称：1、原审关于疗养院损坏苗木是否应由辛安河公司赔偿认定事实错误。损坏苗木发生于工程交付之前，应当由芝罘园林负保管责任，自行承担损失，且芝罘园林应向实际侵权人主张损失。辛安河公司员工宋佳的签字并非是对损失承担的认可，而是仅起到见证作用。一审法院关于损坏苗木的总价存在重复计算的情形，且涉案工程竣工验收日期认定有误。2、原审关于利息支付问题认定事实错误。辛安河公司并未怠于履行付款义务，芝罘园林虚高报价且拒不配合审核定案的违约行为导致工程竣工结算不能正常进行，由此产生的利息损失不应由辛安河公司承担。

芝罘园林辩称，1、辛安河公司要求芝罘园林承担工程保管责任没有事实和法律依据，苗木被疗养院损坏是因为辛安河公司提供了错误的施工图纸。辛安河公司员工在毁坏苗木清单上签字确认，可以确定毁坏苗木数量，苗木价格是一审法院酌情裁定，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”说明工程利息属于法定孳息，只要欠付工程款就应当支付利息，且辛安河公司欠付工程款也给芝罘园林造成了资金损失。

二审中，芝罘园林提交2012年3月26日工作联系单复印件一份，证明在施工过程中因为辛安河公司设计缺陷导致绿化地内存在排水困难，施工方应将苗木全部起挖，进行土方回填，还需挖设排水沟，铺设排水管线，该工作联系单中有监理单位邹战军签字确认，说明该工程前期设计确实有缺陷并且芝罘园林也实际进行了排水管、排水沟的施工工程，该部分费用辛安河公司应当承担。辛安河公司称该工作联系单中并没有体现是所谓设计缺陷的原因导致产生相关问题。而且该联系单的对象为监理公司以及辛安河公司，却仅有个人签字而没有双方公司盖章确认，不能证明芝罘园林的主张。芝罘园林提交绿化工程造价说明和苗木报价声明函，证明在绿化工作中除了购买苗木的成本外，在施工工程中还存在专业的栽培、养护、机械设备、善后、人力等工程费用，最终的工程造价通常为苗木成本的2至2.4倍；提交辛安河绿化三标段审核后苗木数量表一份，证明在一期工程施工完毕后，双方以及监理方、审核方签字确认的苗木数量扣除已经定案的13404160.14工程款设计工程量中苗木的数量，剩余部分即是取消和涝死的苗木数量。辛安河公司称造价说明以及声明函不属于证据的有效形式，两份证据的出具单位与本案无关，苗木栽植过程中的相关费用在一审的鉴定报告中均已包含；对苗木数量表的真实性没有异议，但该表中并未体现具体时间，取消和涝死的苗木数量不应以该表格为依据进行判断。

本院认为，芝罘园林与辛安河公司签订《建设工程施工合同》，约定芝罘园林承包烟台高新区辛安河综合整治项目-绿化工程（滨海路-烟威高速）西岸工程三标段，后因部分处于低洼处的苗木涝死，双方又签订《补充协议书》，约定芝罘园林负责辛安河公司提供的绿化提升图纸中绿化三标段范围内的所有施工内容的施工，包括苗木移栽、取消。上述《建设工程施工合同》及《补充协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。芝罘园林主张因辛安河公司设计缺陷导致部分苗木被涝死，但未提供证据证实其主张，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》均约定芝罘园林应保证其所种苗木的成活率，故原审法院认为芝罘园林对其施工场地内的苗木负有保管和养护责任，应承担苗木因旱涝死亡的风险并无不当，本院予以维持。芝罘园林主张涉案提升工程是对原有工程的增加，因新增加的工程项目导致原有种植苗木被取消，故因提升取消苗木的费用应由辛安河公司赔偿。本院认为，双方协议约定芝罘园林应保证其所种苗木的成活率，故苗木涝死后，芝罘园林应负责苗木的取消和重新种植并承担相应的费用，芝罘园林的主张于法无据，本院不予支持。双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第8.1条第（1）项约定，发包人不再对施工场地进行修整，发包人视为该场地已具备施工条件，若需修整，承包人自行解决，费用自行承担，故原审法院根据合同约定判决由芝罘园林自行承担加装排水管的费用并无不当，本院对此予以维持。

关于6株特级银杏树价格的认定，在原审中双方共同选择了博莱仕公司对银杏树的市场价值进行评估，且博莱仕公司报告书的签字人员孙海宁及评估参与人员唐云龙均出庭接受了质证。孙海宁具有资产评估师资质，唐云龙具有住房和城乡建设领域专业技术人员预算员职业培训合格证书，评估过程中考虑了苗木的购置费用、运输费用、栽植费用及养护费用，该评估符合法律规定，原审法院采用该评估结论来认定银杏树的价格并无不当，本院对此予以维持。

关于被疗养院破坏的苗木费用承担问题，辛安河公司主张苗木破坏发生于工程交付之前，应由芝罘园林承担保管责任并自行承担产生的损失，保管期间由第三方造成的侵害，芝罘园林应向实际侵权人主张损害赔偿，于法无据，本院不予支持。因辛安河公司提供的施工图纸不正确，导致芝罘园林在本属于疗养院的地块栽种了苗木，进而受到损失，辛安河公司应对其提供的错误施工范围承担责任，故原审法院判决由辛安河公司承担被疗养院破坏的苗木费用并无不当，本院对此予以维持。另外辛安河公司主张原审法院关于损坏苗木的总价存在重复计算的情形，对此辛安河公司没有证据加以证实，经查，并不存在此种情形，对于辛安河公司的主张，本院不予支持。

关于利息的支付问题，辛安河公司主张其并未怠于履行付款义务，芝罘园林虚高报价且拒不配合审核定案的违约行为导致工程竣工结算不能正常进行，由此产生的利息损失不应由辛安河公司承担。辛安河公司并未提供证据证明芝罘园林虚高报价，拒不配合审核定案，且经建设、设计、施工、监理单位盖章的《工程竣工验收书》中载明竣工日期为2012年5月20日，根据合同约定，辛安河公司应于2015年5月19日之前向芝罘园林支付完成全部工程款，对于未支付的部分，原审法院判决辛安河公司按照银行同期贷款利率支付利息，于法有据，本院对此予以维持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费77629元，由烟台市芝罘园林工程有限责任公司负担46627元,烟台高新区辛安河投资有限公司负担31002元。

本判决为终审判决。

审判长　武　静

审判员　刘光星

审判员　褚兴玉

二〇二〇年七月七日

书记员　王　莉