***与内蒙古禹兴水利水电工程建设有限公司、**等劳务合同纠纷二审民事判决书

甘肃省白银市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)甘04民终589号

上诉人(原审原告)：***，男，1978年12月22日出生，汉族，住景泰县。

委托诉讼代理人：韩国福，甘肃大公律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：内蒙古禹兴水利水电工程建设有限公司。住所地内蒙古巴彦淖尔市**原县套海镇向阳**街**巷。

法定代表人：苏宏伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁鑫，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：李宏伟，内蒙古宏隆律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：**，男，1978年5月20日出生，汉族，住景泰县。

委托诉讼代理人：冯天?，甘肃韩兆周律师事务所律师

原审被告：何立柱，男，1975年6月21日出生，汉族。

上诉人***因与被上诉人内蒙古禹兴水利水电工程建设有限公司、被上诉人**，原审被告何立柱劳务合同纠纷一案，不服景泰县人民法院（2016）甘0423民初661号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月24日立案后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人韩国福、被上诉人内蒙古禹兴水利水电工程建设有限公司委托诉讼代理人丁鑫、李宏伟、被上诉人**及其委托诉讼代理人冯天?、原审被告何立柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法改判由**承担***工程费、劳务费476000元，并按约定承担自2014年1月20日截止2017年4月19日的利息37.128万元。被告内蒙古禹兴水利水电工程建设有限公司承担连带责任。事实与理由：一、内蒙古禹兴水利水电工程建设有限公司与何立柱系授权委托关系。何立柱的经营行为即法人行为，责任由法人承担。何立柱与**系转包关系，何立柱将工程"卖"了18万元，**为实际施工人。**与***系劳务分包关系。二、原告的工程费、劳务费应由**与内蒙古禹兴水利水电工程建设有限公司承担连带赔偿责任。内蒙古禹兴水利水电工程建设有限公司对于工程转包、劳务分包等方面在管理上有过错，原告的损失与其过错有因果关系，故其损失应由内蒙古禹兴水利水电工程建设有限公司承担。三、原审法院将工程款28万元界定为借款不当，将19.6万元按年利率5.5%计算明显错误。

内蒙古禹兴水利水电工程建设有限公司辩称，上诉人没有申请撤销一审判决而申请二审法院直接改判，故其上诉请求明显不能成立。上诉人在二审中改变了其在一审中的诉讼请求、且增加了大量的诉讼请求，其上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律准确，请予以维持。

**辩称，同意上诉人***的上诉请求。

何立柱陈述，内蒙古禹兴水利水电工程建设有限公司不应承担责任，请维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：1、请求依法判令**、内蒙古禹兴水利水电工程建设有限公司连带支付原告劳务费476000元并承担延付月利息2%；2、由被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年9月22日，被告禹兴水电公司中标阿拉善左旗北部石膏矿、腾格里芒硝矿、巴润别立芒硝矿三初二标段废弃地复垦工程，并于同日被告禹兴水电公司与阿拉善左旗国土资源局签订了《工矿废弃地复垦项目施工合同》。合同主要内容为：1、承包范围和主要内容：场地平整、土地翻耕、土壤改良、播撒草籽、标识牌；2、工程造价1627722元；3、工程中途停建、缓建或由于涉及变更以及设计错误造成返工的，应采取措施补救或减少损失。同时，发包方国土资源局赔偿承包方由此造成的窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁的实际损失。于2013年10月1日禹兴水电公司组织机械设备及人员进场施工（详见机械设备及人员清单），被告**作为该公司的施工负责人，雇用了原告***，并让原告***又组织14人到该施工场地进行施工。原告组织14人完成了该项工程所分配的施工任务。被告禹兴水电公司在施工期间，为被告**、原告***及其余14人进行了考勤。2014年1月20日，经原告和被告**结算，被告**给原告出具欠条：今欠***在禹兴水电公司在内蒙古阿左旗国土局芒硝矿中标（二标段）的总施工费为196000元，不含挖机费用。同年9月10日，原告与被告补签了劳动协议，协议内容为：现由禹兴水电公司给阿拉善左旗国土资源局施工期间所欠部分劳务费和误工费商议：**暂无还款能力，由于工人上访等情况，由***负责暂时解决所欠费用280000元，等左旗法院审判终结，按每月利息2分计算，全部归还***。必须说明：1****为阿左旗废弃地复垦工程施工负责人，隶属于禹兴水电公司委托人何立柱经理的实际施工负责人；2、此项工程的劳务人员大部分为***所带来的，所以由***暂时负责解决劳资费、误工费为盼，为防止工人再次上访闹事；3、归还时间在2015年3月1日前，把所有欠款一次性必须全额归还，有中间人卢有学作证，如违约，在景泰当地法院诉讼；4、三方当事人签字后生效。同日，由被告**出具了欠条，确认被告**拖欠劳务费等280000元，上述欠款虽经原告多次催要，均未支付。2015年1月9日，被告禹兴水电公司将阿拉善左旗国土资源局诉至内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院，内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院作出（2014）阿左商初字第143号判决书，判决阿拉善左旗国土资源局支付禹兴水电公司工程款148999.73元、工人误工损失、机械误工损失及机械进出场费用合计834800元，共计983799.73元。原告遂诉至法院请求二被告依法支付原告劳务费476000元并承担延付利息。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是，原告与被告**是劳务转包或者分包关系，还是合伙关系；原告要求被告**、被告禹兴水电公司、被告何立柱对工程款、劳务费476000元及利息承担连带偿还责任，应否予以支持。本案中，被告禹兴水电公司从内蒙古阿拉善左旗国土资源局承包了阿拉善左旗北部石膏矿、腾格里芒硝矿、巴润别立芒硝矿三初二标段废弃地复垦工程，又与其公司员工即被告何立柱签订了工程施工内部管理协议书,约定由被告何立柱作为负责该工程施工和合同履行的代表,被告**又与被告何立柱达成工程转包协议后，与原告达成部分劳务施工协议,并由原告组织14名民工完成了部分劳务任务，根据以上事，内蒙古阿拉善左旗国土资源局系该工程的总发包人，，被告禹兴水电公司系该工程实际承包人，被告何立柱系被告禹兴水电公司实际负责人，被告**与原告系该工程的转包人、劳务分包人与实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。故根据该司法解释，上一级转包人应当对下一层分包人承担支付劳务费的责，内蒙古阿拉善左旗国土资源局作为发包人，，应在欠付被告禹兴水电公司的工程款范围内对实际施工人即原告与被告**承担责任；在该工程施工过程中，被告禹兴水电公司与内蒙古阿拉善左旗国土资源局发生矛盾，经被告禹兴水电公司依法提起诉讼后，经终审判决，内蒙古阿拉善左旗国土资源局支付被告禹兴水电公司工程款、误工损失等费用共计1183799.73元(包括已支付的200000元)，因被告禹兴水电公司并未进行实际施工，故被告**与原告为该工程的实际施工人，二人应按照完成的工程量及被告**分包给原告的具体劳务部分对以上款项享有主张的权利；由于被告**拖欠他人租赁费及借款等债务未予偿还，经债权人马锐、杜鸿程、巴特尔、王德忠等人依法起诉，经法院审理，景泰县人民法院与内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院依法对被告**享有的到期债权即在发包人内蒙古阿拉善左旗国土资源局及分包人被告禹兴水电公司的未付工程款予以强制执行，对此被告**未提出执行异议，对于法院强制执行**所享有的债权即工程款，应视为**从发包人或者承包人处结算了工程款，也同时应视为内蒙古阿拉善左旗国土资源局及分包人被告禹兴水电公司向实际施工人即**支付了工程款，由于两个法院共强制执行**的债883599.73元，加之被告**领取的工程款200000元及内蒙古阿拉善左旗国土资源局扣留的100000元税金,以上共计1183599.73元,故应认定被告**已从内蒙古阿拉善左旗国土资源局及分包人被告禹兴水电公司结算清了全部工程款,亦即被告禹兴水电公司现已不再欠被告**的工程款;对于原告与被告**之间是否存在合伙关系的问题，根据原告提交的其与被告**于2014年9月10日签订的劳动协议,因被告**拖欠原告组织的民工上访闹事,原告为被告**暂时解决280000元,用于支付拖欠的民工工资，双方约定利息为月息2分，并约定了还款期限，故该280000元应为被告从原告处的借款，原告主张应为工程款与劳务费，本院不予采信，该款应由被告**向原告偿还；由于被告**另行向原告出具196000元劳务费欠条，根据以上原告与被告**间的行为及签订的协议内容，应认定为被告**与原告间系劳务分包关系，即被告**将转包的部分劳务工程分包给了原告，双方间并不存在合伙关系;即便存在合伙关系,也应按双方各自提供与付出的劳务量计算劳务费;对于原告所主张的工程款、劳务费476000元及利息损失应由谁承担支付责任的问题，根据本院对原告与被告**间存在劳务分包关系的认定以及对该280000元款项的性质认定，被告**应对该借款按月息2分即年利率24%向原告予以偿还；对于被告**向原告出具的196000元的劳务费，虽然欠条写明系**欠***内蒙古禹兴水电公司在阿左旗国土局的芒硝矿中标（二标段）的总施工费，但因该欠条是**所出具，故被告**作为该劳务的直接分包人，应向原告承担支付责任，由于被告**与被告禹兴水电公司间的工程款已结算清，且被告何立柱仅是该工程的实际负责人，原告要求被告禹兴水电公司与被告何立柱对该借款及劳务费承担连带偿还责任，本院不予支持；对于借款及劳务费476000元的利息计算期限，因在劳动协议中约定，被告**应于2015年3月1日前偿还清所有欠款，故应从2015年3月2日开始计算利息，计算至本案开庭之日止；对于196000元劳务费，因双方未明确约定利息，故应按同期银行贷款利率计算；由于被告**向原告出具的欠条及签订的劳动协议均在2014年，而被告禹兴水电公司起诉阿拉善左旗国土资源局在2015年1月，在该案的诉讼过程中，原告未出具该欠条与劳动协议，也未向法院主张其权利，有悖于常理，故其要求被告禹兴水电公司与何立柱对该欠款承担连带责任，本院不予支持,原告只能向其实际转包人即被告**主张权利;被告禹兴水电公司与何立柱的抗辩理由正当,本院予以采信;综上所述，原告要求被告**支付所欠的借款、劳务费及利息，本院应予支持；但要求被告禹兴水电公司与何立柱承担连带偿还责任，于法无据，本院不予支持；依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，第二百零六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告**支付原告***借款280000元及利息134400（从2015年3月计算至2017年2月止，共计24个月，按年利率24%计算）;被告**支付拖欠原告***的劳务费196000元及利息23357元（从2015年3月至2017年2月，按照同期银行贷款基准年利率5.5%计算,共24个月）,以上共计633757元,应由被告**于本判决生效后十日内向原告***履行清；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8440元，案件保全费3270元，均由被告**负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交证据二份，第一份证据为中标通知书，证明禹兴公司没有独立完成工程而是转包。第二份证据为从阿左旗人民法院复印的证明一份，证明***为该工程实际施工人，何立柱是违法转包人。内蒙古禹兴水利水电工程建设有限公司质证认为，该二份证据真实，但不能证明上诉人要证明的问题。**质证认可上诉人出具的证据。何立柱与内蒙古禹兴水利水电工程建设有限公司的质证意见一致。二审查明的事实与一审基本一致。

本院认为，本案争议焦点为一、2014年9月10日**向***出具的28万元欠条的性质认定；二、2014年元月20日**向***出具的196000万元，按年利率5.5%计算是否正确；三、内蒙古禹兴水利水电工程建设有限公司应否就原告主张的工程费、劳务费476000元及利息承担连带偿还责任。关于28万元欠款的性质认定，2014年9月10日**与***签订劳动协议,明确约定由于拖欠劳务费工人上访**暂时无还款能力，由***为被告**暂时解决280000元,用于支付拖欠的民工工资，双方约定利息为月息2分，并约定了还款期限，故一审法院认定该280000元为借款并无不妥，上诉人主张应为工程款与劳务费，本院不予支持。关于2014年元月20日**向***出具的196000万元，按年利率5.5%计算是否正确，因双方未明确约定利息，一审法院按同期银行贷款利率计算并无不妥，上诉人主张按月息2分计算无法律依据，本院不予支持。关于内蒙古禹兴水利水电工程建设有限公司应否就原告主张的工程费、劳务费476000元及利息承担连带偿还责任，经审理查明，该工程中标后禹兴水电公司并未进行实际施工，**与***为该工程的实际施工人，在该工程施工过程中，因工程款及误工损失等问题，与内蒙古阿拉善左旗国土资源局发生矛盾，**以禹兴水电公司的名义依法提起诉讼，经终审判决，内蒙古阿拉善左旗国土资源局支付禹兴水电公司工程款、误工损失等费用共计1183799.73元(包括已支付的200000元)，由于**拖欠他人租赁费及借款等债务未予偿还，经债权人马锐、杜鸿程、巴特尔、王德忠等人依法起诉，经法院审理，景泰县人民法院与内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院依法对被告**享有的到期债权即在发包人内蒙古阿拉善左旗国土资源局的未付工程款予以强制执行，对于法院强制执行**所享有的债权即工程款，应视为**从发包人或者承包人处结算了工程款，也同时应视为内蒙古阿拉善左旗国土资源局及分包人被告禹兴水电公司向实际施工人即**支付了工程款，由于两个法院共强制执行**的债883599.73元，加之被告**领取的工程款200000元及内蒙古阿拉善左旗国土资源局扣留的100000元税金,以上共计1183599.73元,故应认定**已从内蒙古阿拉善左旗国土资源局及禹兴水电公司结算清了全部工程款,禹兴水电公司再无付款义务，不应承担连带清偿责任。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人***的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8440元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王承林

审判员　　张生国

审判员　　高政庆

二〇一七年七月十六日

书记员　　陈琴娜