某某与某某、黑龙江省宝泉岭垦区鑫隆房地产开发有限责任公司等建设工程分包合同纠纷再审民事判决书

黑龙江省农垦中级法院

民 事 判 决 书

（2015）垦民再终字第4号

上诉人（原审原告）***，无职业。

上诉人（原审被告）**，无职业。

被上诉人（原审被告）黑龙江省宝泉岭垦区鑫隆房地产开发有限责任公司，组织机构代码75530216-2。

法定代表人周洪军，该公司董事长。

委托代理人高玉英。

被上诉人（原审被告）黑龙江省宝泉岭农垦金鹏建筑工程有限责任公司，组织机构代码76600344-0。

法定代表人唐家鹏，该公司经理。

委托代理人崔世莲。

上诉人***、**因与被上诉人黑龙江省宝泉岭垦区鑫隆房地产开发有限责任公司（以下简称鑫隆公司）、黑龙江省宝泉岭农垦金鹏建筑工程有限责任公司（以下简称金鹏公司）建设工程分包合同纠纷一案，黑龙江省宝泉岭农垦法院于2012年11月9日作出（2012）宝民初字第163号民事判决，判决已发生法律效力。2013年12月10日，该院院长提交审判委员会讨论决定再审本案，并于2014年11月14日作出（2013）宝民再初字第2号民事判决。***、**均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月14日公开开庭进行审理，上诉人***、**、被上诉人鑫隆公司的委托代理人高玉英、金鹏公司的委托代理人崔世莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***诉称，2009年秋，**借用鑫隆房地产开发公司资质，开发江滨农场康乐新区2号住宅楼，鑫隆公司将该工程发包给金鹏公司。2010年8月份，鑫隆公司、金鹏公司与原告签订工程承包协议，将江滨农场康乐新区2号住宅楼水电、土建等工程承包给原告施工。工程已经施工完毕，被告以各种理由推托不给付工程款。故请求法院判令三被告给付所欠工程款839756.08元，违约金379577.56元。同时要求返还垫付工程款74468元。合计1293801.64元。

**、鑫隆公司、金鹏公司均未提交书面答辩。

原一审法院查明，2009年4月20日，被告**同时借用被告鑫隆公司、金鹏公司的资质开发建设黑龙江省江滨农场（以下简称江滨农场）康乐新区2号住宅楼工程。2010年8月15日，**与原告***签订2份工程承包协议，将江滨农场康乐新区2号住宅楼建设工程中的电气安装工程、室内采暖和给排水工程承包给原告。2010年10月8日，**又与原告签订承包协议，将江滨农场康乐新区2号楼建设工程的收尾工程承包给原告。2010年8月底，原告完成其所承包的建设工程，于同年11月中旬撤离工地。该工程至今未经竣工验收合格。

原一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告**同时借用被告鑫隆房地产公司、金鹏建筑公司的资质开发建设江滨农场康乐新区2号楼，**又将江滨农场康乐新区2号楼建设工程分包给不具有建设施工资质的原告，违反了法律的强制性规定，属违法分包，该合同应为无效合同。原告提供的证据不能证明其所承包江滨农场康乐新区2号住宅楼的建设工程经竣工验收合格。故原告要求三被告给付工程款及利息的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。

***申请再审称，请求法院判令三原审被告共同给付拖欠的工程款916844.08元，包括：1.电气工程部分按双方签订的电气工程协议，以测绘面积5634.24平方米×57元／平方米，共计321151.68元，减去协议中约定的以前工程量35000.00元，电气工程欠款为286151.68元；2.上下水采暖工程部分按照双方签订的上下水采暖工程协议，以测绘面积5634.24平方米×60元／平方米，共计338054.40元；3.土建收尾工程部分按原协议中约定的施工项目，共二十三项，计算总金额462500.00元，扣除（1）施工洞口未堵5000.00元、（2）前阳台下土未撤1000.00元、（3）楼梯间白钢扶手60800.00元、（4）屋面彩钢工程54910.00元、（5）卫生间及厨房防水未做38000.00元。应增加2项：（1）增加室外检查井一个2500.00元、（2）增加屋面北阳台天沟内抹灰2000.00元。土建收尾工程部分欠款共计307290.00元。4.**支付给***的钱款与***垫付现金的差额，（1）原审原告***共垫付现金74568.00元；（2）**代买电表84块×390.00元／块，共计32760.00元；（3）**代买水表58块×370.00元／块，共计21460.00元；（4）**支付给***施工款35000.00元现金。原审被告**共支付给***现金14652.00元。上述4项共计欠款916844.08元。三原审被告应支付自2010年9月30日至2014年8月30日违约金共计897283.57元，（计算依据按三项施工协议约定的同期贷款利率1.05%的月息双倍计算），工程款与违约金合计1814127.60元。

**庭审中口头辩称，原审原告***与其合同中约定的是在2010年8月底完工，但实际上***施工未在约定期限内完工，至今电气部分仍未完工，并且漏电保护器质量不过关，***所说的购买84块电表，是在江滨电业局购买的每块应为420.00元，还有应当扣除新发生的费用：1.下排水水管更换材料费4940.00元；2.下排外管道人工材料及检查井两个共11500.00元；3.化粪池下排管修理费13000.00元；4.立杠维修预计用户损失20900.00元；5.2012年2月至今，下水排不出去的抽水费用69500.00元；6.需要做两个渗水井共12000.00元；7.551号房屋地热管堵塞，还有两户不热共14000.00元；8.避雷器的检测费用5000.00元。还有其他应扣除的费用：1.红砖1万块共6000.00元；2.沙子840.00元；3.水泥11040.00元；4.吊车一个月的租金15000.00元；5.搅拌机一个月的租金3000.00元；6.两户原审原告使用的房屋一年费用19200.00元。

鑫隆公司辩称，涉案项目是江滨农场危旧房改造项目，江滨农场必须找开发单位代为开发，鑫隆公司作为开发商对该项目进行开发，并与金鹏公司签订了建设工程施工合同，金鹏公司将工程分包给***。**既挂靠鑫隆公司作为开发商，又挂靠金鹏公司作为施工人。鑫隆公司不可能与没有资质的***签订施工合同，***的施工依据是与**以施工人的身份签订的分包合同。***是实际施工人。同时认为***与**所涉及的工程价款问题与鑫隆公司无关。

金鹏公司辩称，承认**借用本公司资质施工江滨农场康乐新区工程的事实。但***与**之间所涉及的工程价款问题与金鹏公司无关。

原一审再审查明，2008年11月3日，江滨农场向黑龙江省农垦宝泉岭管理局计划委员会请批了关于建设江滨农场康乐新区住宅楼的项目，黑龙江省宝泉岭管理局计划委员会以宝局计委发（2008）45号文批准立项，江滨农场委托鑫隆公司对该工程进行开发。2009年4月20日，鑫隆公司与金鹏公司签订了建设工程施工合同。2009年5月26日，鑫隆公司与**签订授权委托书，任命**为该工程项目负责人，同时与**签订了开发管理责任书，**以鑫隆公司的名义开发江滨农场康乐新区项目。2009年5月25日，金鹏公司任命**为项目经理，负责该工程的施工管理全面工作，即**同时挂靠上述二公司，以二公司名义实施该项目。2010年8月15日，**以金鹏公司、鑫隆公司的名义与***签订了三份工程承包协议，即：电气工程、给排水工程、土建收尾工程。并在协议中约定了各项工程价款，即电气工程约定价款以工程测绘面积5634.24平方米×57.00元／平方米，计286151.68元；给排水工程约定价款以工程测绘面积5634.24平方米×60.00元／平方米，计338054.40元；土建工程约定造价共计462500.00元。***自协议签订后开始对上述项目进行施工，施工过程中**支付了电表款35280.00元，水表款3700.00元，支付给***现金35000.00元。但是对该工程总价款没有与***清算。工程施工期间，***与**在承包协议外产生的各自的费用都认为应由对方承担。应从工程款中扣除的***未完工程有（1）施工洞口未堵5000.00元、（2）前阳台下土未撤1000.00元、（3）楼梯间白钢扶手60800.00元、（4）屋面彩钢工程54910.00元、（5）卫生间及厨房防水未做38000.00元。在庭审过程中，原审原告***自认应扣除48块水表未安装的费用以370元／块的价格计算，即水表款17760.00元，还应扣除搅拌机使用费200.00元。**应支付增加的项目（1）室外检查井一个2500.00元、（2）屋面北阳台天沟内抹灰2000.00元。**先行支付的电表款、水表款和现金35000.00元也应在所欠工程价款总额中扣除。另查明，该工程未经验收。按照鑫隆公司与金鹏公司签订的建设工程施工合同竣工日期为2009年10月30日，后因工程未经验收，**擅自将住宅楼出售，因**未对***施工的工程价款进行全部结算而发生争执。

原一审再审认为，虽然**将借用资质开发建设的江滨农场康乐新区2号住宅楼工程，分包给不具有建筑施工资质的***实际施工，且工程至今未经竣工验收合格，但该工程已完工，购买此楼房的业主已实际入住，***、**对施工及拖欠工程款的事实无异议，只是对拖欠工程款数额有争议。原审以**将部分建设工程分包给不具有建设施工资质的原审原告，违反了法律强制性规定，属违法分包，认定双方签订的工程承包合同无效，驳回***的诉讼请求，适用法律不当，依法应予纠正。

***与**签订的三份承包协议。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定：有下列情形的：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款之规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的合同认定无效。因此，***和**双方均无开发施工资质，**是挂靠鑫隆公司和金鹏公司进行开发项目，所以***与**签订的上述三份承包协议为无效合同。对于原审原告***请求给付拖欠的工程款916844.08元的诉讼请求，本院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此**以无效合同取得的财产，应对原审原告***予以返还。依据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

第一份电气工程协议中约定的价款为：测绘面积5634.24平方米×57元／平方米，扣除双方协议约定的前工程款35000.00元，扣除**已支付的电表款35280.00元，电气工程部分**实际欠款为250871.68元。按照电气工程协议约定的利息支付方式为：1.实际应付价款250871.68元的50%，即125435.84元，应于2010年9月30日支付给***，**没有支付，所以该款项的利息应于2010年9月30日起按中国人民银行同类贷款利率的5.96%计息至欠款本息还清之日止。2.实际应付价款250871.68元的45%，即112892.25元，与按约定应作为保证金的实际应付价款250871.68元的5%，即12543.58元的利息合并计算，应于2010年10月30日起按中国人民银行同类贷款利率5.96%计息至欠款本息还清之日止。

第二份给排水工程协议中约定的价款为：测绘面积5634.24平方米×60元／平方米，扣除**购买水表的价款3700.00元，合计334354.40元。按照给排水工程协议约定的利息支付方式为：1.实际应付价款334354.40元的50%，即167177.20元，应于2010年9月30日支付给***，**没有支付，所以该款项的利息应于2010年9月30日起按中国人民银行同类贷款利率的5.96%计息至欠款本息还清之日止。2.实际应付价款334354.40元的45%，即150459.48元，与按约定应作为保证金的实际应付价款334354.40元的5%，即16717.72元的利息合并计算，应于2010年10月30日起按中国人民银行同类贷款利率5.96%计息至欠款本息还清之日止。

第三份土建工程协议中约定的价款合计462500.00元，扣除***未完工程双方协商确定的应扣价款（1）施工洞口未堵5000.00元、（2）前阳台下土未撤1000.00元、（3）楼梯间白钢扶手60800.00元、（4）屋面彩钢工程54910.00元、（5）卫生间及厨房防水未做38000.00元。在庭审过程中，原审原告***自认应扣除48块水表未安装的费用17760.00元及搅拌机使用费200.00元。另，经双方协商增加的工程量价款：（1）室外检查井一个2500.00元、（2）屋面北阳台天沟内抹灰2000.00元。土建工程部分欠款经核算后为289330.00元。原审被告**先行支付给原审原告***35000.00元现金应当在欠款额中予以扣除，即土建工程部分实际欠款额为254330.00元。欠款利息于2010年10月30日起按中国人民银行同类贷款利率5.96%计息至欠款本息还清之日止。

综上，**应给付***电气工程款250871.68元；给排水工程款334354.40元；土建收尾部分工程款254330.00元；共计839556.08元。***要求给付工程款本金总额超过部分，不予支持。对于***请求支付违约金897283.57元，因该三份工程协议依法确认无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。**应当返还***实际工程量的价款本金及拖延偿还工程款产生的利息，***请求支付违约金的主张，不予支持。

**主张因***工程质量不合格产生了合同外的各项费用，因双方没有约定，且证据不充分。该工程竣工后未经验收，**擅自出售了该住宅楼，应视为未经竣工验收擅自使用的情形。依据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。依据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故对**的主张，不予支持。

依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。鑫隆公司、金鹏公司向**出借了资质证书，允许**以本企业名义承揽工程项目，属违法行为，故鑫隆公司、金鹏公司应在**应给付的工程欠款限额内，依法承担连带给付责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见﹥第二百零一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第六十六条，《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条、第六条、第十三条、第十四条第（三）项之规定，判决：一、撤销本院（2012）宝民初字第163号民事判决；二、原审被告**偿还原审原告***电气工程欠款250871.68元。其中欠款250871.68的50%，即125435.84元的利息于2010年9月30日起按中国人民银行同类贷款利率5.96%计息至欠款本息还清之日止，另外50%欠款的利息于2010年10月30日起按中国人民银行同类贷款利率5.96%计息至欠款本息还清之日止，自本判决生效之日起10日内履行；三、原审被告**偿还原审原告***给排水工程欠款334354.40元。其中欠款334354.40元的50%，即167177.20元的利息于2010年9月30日起按中国人民银行同类贷款利率5.96%计息至欠款本息还清之日止，另外50%欠款的利息于2010年10月30日起按中国人民银行同类贷款利率5.96%计息至欠款本息还清之日止，自本判决生效之日起10日内履行；四、原审被告**偿还原审原告***土建工程款254330.00元。利息于2010年10月30日起按中国人民银行同类贷款利率5.96%计息至欠款本息还清之日止，自本判决生效之日起10日内履行；五、原审被告黑龙江省宝泉岭农垦金鹏建筑工程有限责任公司、原审被告黑龙江省宝泉岭垦区鑫隆房地产开发有限责任公司对上述欠款承担连带赔偿责任，自本判决生效之日起10日内履行；六、驳回原审原告***的其他诉讼请求。一审案件受理费16998.00元。

***上诉称，一审法院按照中国人民银行同类贷款利率标准计算利息错误。1.双方签订的是工程分包协议，按照协议约定，拖欠工程款按商业银行贷款利率双倍支付违约金，但一审法院未支持上诉人的诉讼请求。合同无效、被撤销或终止，不影响合同中独立存在的有关解决纠纷条款的效力，**没按照协议约定支付工程款，应当给付双倍的违约金。2.虽然合同无效，上诉人为被上诉人施工，该工程已经完工并实际入住长达三年之久，合同中关于工程款的结算方法应当保护，不应影响结算和清算条款的效力。既然工程款法院已经认定，那么违约结算的条款也应支持。3.一审法院支持利息标准过低，难以弥补上诉人的巨大经济损失，请求依法撤销（2013）宝民再初字第2号民事判决，并判令支付利息约572460元。至全部工程款付清为止。

**上诉称，一审法院认定的应扣除工程款数额错误，在一审中提出的其他工程款，包括上诉人支付的其他费用，还包括应扣除的维修费用和未完工程部分的费用，一审法院不予支持，明显错误。

鑫隆公司、金鹏公司均未提交书面答辩。

再审期间，各方当事人均未提供新的证据。

再审查明事实与原一审再审查明事实相同。

本院再审认为，江滨农场康乐新区2号住宅楼中部分工程系***承包并组织施工（电气安装，室内采暖、给排水，土建收尾工程），虽然至今仍未取得相关部门核发的工程竣工验收合格手续，但并没有证据证明系***承包施工的工程质量不合格所致，且该住宅楼业主已实际入住，该部分事实清楚。

本案中，***承包上述工程的事实存在，但因***并未取得法律规定的施工资质，**以金鹏公司该工程项目负责人的名义与其签订“工程承包协议”书，违反了法律及行政法规的强制性规定，该协议书无效，显然其中约定的违约条款也无效。由于***承包施工的上述工程，即康乐新区2号住宅楼已经实际使用了近四年，至今并未举示其工程存在质量等问题的证据，因此，按照相关法律的规定，可以参照协议的约定支付工程价款，原一审再审支持了***的该项诉讼请求，符合法律规定，应予维持。

另外，***在原一审再审及上诉过程中，均提出了应当给付双倍违约金的请求。由于双方签订的工程承包协议无效，因此，双方就违约金的约定自然无效。违约金即不是清算和结算条款，也不是争议解决条款。清算和结算条款是指有关报酬、费用等方面问题如何计算的约定。争议解决条款是指双方如果发生争议选择仲裁还是诉讼的约定。在合同中的违约金条款是先有约定，才能依此追究违约责任，现在约定无效，自然就不存在违约的情形。因此，原一审再审参照中国人民银行同期贷款利率计付利息至履行完毕，没有支持***要求依照“工程承包协议”给付违约金的请求，并无不当。上诉人***的上诉理由因无事实和法律依据，本院不予采纳。

关于**上诉提出的工程维修费用、未完工程费用及应扣除工程款的问题。**在原一审再审及本院审理过程中，虽多次提出上述主张，但因其未提供相关证据证实，故对其主张因缺乏证据，本院不予支持。

综上，本着公平、公正、实事求是的原则，对***合理的诉讼请求，应予支持。原一审再审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国和民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判长　王　奎

审判员　刘红丽

审判员　刘占泉

二〇一五年十月三十一日

书记员　沈　洁