上海永磐建设工程有限公司
上***建设工程有限公司与上海奉天电子股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终11356号
上诉人(原审被告、反诉原告)：上***建设工程有限公司，住所地上海市金山区。
法定代表人：陈中林，总经理。
委托诉讼代理人：朱侪岸，上海市志君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：瞿琼君，上海市志君律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海奉天电子股份有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：彭雄飞，总工程师。
委托诉讼代理人：洪治纲，上海浦瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：葛潇繁，上海浦瑞律师事务所律师。
上诉人上***建设工程有限公司(以下简称“永磐公司”)因与被上诉人上海奉天电子股份有限公司(以下简称“奉天公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114民初2139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
永磐公司上诉请求：请求二审法院依法改判，驳回奉天公司在一审中的全部诉讼请求，支持永磐公司在一审中的全部反诉请求。事实与理由：1、根据双方签订的施工合同约定，只有在永磐公司未能积极履行保修义务的情况下，奉天公司方可委托他人进行修复，由此产生的费用由永磐公司直接支付或从工程质量保修金中扣除。现永磐公司在奉天公司的要求下，已积极履行修复义务，不存在收到指令怠于维修的情况，故奉天公司无权委托第三方进行修复，产生费用由永磐公司承担同样没有依据。另外，委托第三方修复的费用奉天公司并未实际支出，一审法院根据审价金额判决由永磐公司承担于法有悖。2、一审法院认定修复费用应囊括“全面修复”造价无事实依据。3、奉天公司主张的损失包括检测费、误工费等，但检测行为系奉天公司单方面作出，误工费的金额仅凭奉天公司单方面制作的说明而定，故一审法院要求永磐公司承担上诉费用同样缺乏依据。
奉天公司辩称，永磐公司建造的厂房存在质量问题，多次维修均未能修好，故已不适宜再让永磐公司维修。厂房只有全面维修才能修好，因此一审根据鉴定结论，判令永磐公司支付全面维修费用是正确的。奉天公司因房屋质量问题确实存在损失，永磐公司应当予以赔偿。请求驳回上诉，维持原判。
奉天公司向一审法院起诉请求：一、判令永磐公司向奉天公司承担工程维修款共计1,871,393.93元，其中70万元以质保金抵扣；二、判令奉天公司有权聘请第三方对工程质量问题进行维修；三、判令永磐公司赔偿奉天公司因工程质量问题造成的损失115,100元。
永磐公司向一审法院反诉请求：要求奉天公司支付剩余工程款70万元(即质保金)，并支付逾期利息(以70万元为本金，按银行同期贷款利率计，自2016年10月27日起计算至实际付款之日止)。
一审法院认定事实：2012年8月23日，奉天公司与永磐公司签订《上海奉天电子有限公司嘉定外冈工业园区新建厂房项目(一期工程)施工合同》一份，约定奉天公司将位于上海市嘉定区外冈工业园区汇德路XXX号新建厂房项目(以下简称“系争房屋”)发包给永磐公司，合同总价为17,202,835.6元。付款方法：合同签订后，奉天公司支付自行完成合同价款的5%，工程结构封顶，支付至自行完成合同价款的50%；工程竣工验收合格，支付至自行完成合同价款的70%；工程竣工结算审价完成后，支付至审定价的95%，余款5%作为质量保修金，本项目各标段全部备案至竣工验收合格，且从新建厂房一期工程竣工验收合格之日起至少满两年后，总包方向发包方提出书面付款申请，经发包方审价无异议后，向总包方付清工程余款(无息)。合同还约定，在质保期内，出现的任何缺陷总包方应根据发包方的指示进行修复。若总包方在收到发包方指示后，未能在两天内履行其保修义务，发包方可以委托他人进行修复，由此产生的费用由向总包方直接支付或从工程质量保修金中扣除。合同还约定了其他内容。
合同签订后，永磐公司于2012年8月进场施工，工程完工后，经奉天公司于2013年10月15日验收合格。2014年4月28日，奉天公司与永磐公司对工程款进行结算，双方确认工程款为人民币1,382.117265万元。后奉天公司除留下5%质保金70万元外，其余工程款已全部付给永磐公司。此后奉天公司在使用房屋时发现系争房屋多处漏水，即向永磐公司提出。2014年8月7日，双方以会议记录形式明确由永磐公司负责尽快维修。2015年6月1日，奉天公司又发公函给永磐公司，告知系争房屋出现贯穿裂缝、涂料开裂褪色及渗水现象，要求永磐公司制定维修方案。永磐公司在进行维修后，系争房屋仍然渗水。2015年6月19日，奉天公司又致函永磐公司，说明系争房屋经维修后仍然渗水，要求永磐公司在5天内维修完毕，逾期未进行维修，奉天公司将自行进行维修，费用扣除。期间，奉天公司委托第三方对系争房屋质量进行检测，花费人民币8,000元。2017年2月，奉天公司向一审法院起诉。
另，奉天公司原名上海奉天电子有限公司。2013年4月18日经工商管理部门批准变更为上海奉天电子股份有限公司。
一审法院审理中，奉天公司申请对系争房屋质量进行鉴定，一审法院委托上海源正科技有限责任公司对系争房屋质量进行鉴定，鉴定范围包括车间一，车间三及水泵房，共计三幢单体。鉴定结论如下：经检测，系争房屋目前主要存在的质量问题及原因鉴定意见如下：(1)车间一，车间三，水泵房外墙局部开裂，渗水，墙体开裂，渗水原因系填充墙体砌筑砂浆强度不满足实际要求，且不同材料交界处抗裂构造措施处理不当所致。(2)车间一屋面楼梯间及电梯井外墙与屋面交界处、檐沟局部渗水，渗水原因系屋面楼梯间及电梯井外墙与屋面交界处、檐沟局部防水卷材施工不当所致。(3)车间三屋面楼梯间外墙与屋面交界处局部渗水，另檐沟位置有局部渗水点，渗水原因系屋面楼梯间及电梯井外墙与屋面交界处、檐沟局部防水卷材施工不当所致。
该鉴定单位同时提出修复方案如下：
根据系争房屋车间一、车间三、水泵房受损现状，建议按下列修复方案进行修复：
车间一
(1)车间一外墙开裂处沿裂缝两侧各200mm粉刷层凿除至基层墙体，表面清理干净后，砖灰缝采用高强水泥砂浆作嵌缝处理，敷设300mm宽镀锌钢丝网片，12mm厚1：3水泥砂浆打底扫毛，8mm厚聚合物抗裂砂浆内嵌网格布一层，墙面裂缝修复后，外墙整体厚质涂料2度。
女儿墙内侧及出屋面楼梯间，电梯井外墙抹灰及涂料铲除后，按原设计要求整体重置。
(2)内墙开裂处沿裂缝两侧各200mm粉刷层凿除至基层墙体，表面清理干净后，砖灰缝采用高强水泥砂浆作嵌缝处理，敷设300mm宽镀锌钢丝网片，12mm厚1：3水泥砂浆打底扫毛，8mm厚聚合物抗裂砂浆内嵌网格布一层，内墙涂料按原设计进行恢复。
(3)室内渗水部位(涂料)墙面涂料铲除及腻子铲除，重新批嵌腻子后涂料2度；室内渗水部位(墙纸)墙面墙纸及底层腻子铲除，重新批嵌腻子后恢复墙纸。
(4)室内渗水部位吊顶受损铝合金龙骨、矿棉板、石膏板拆换。
(5)屋面楼梯间，新风井、电梯井外墙底部以上500mm高度防水卷材，粉刷层凿除至墙体基层，表面清理干净后，砖灰缝采用防水砂浆作嵌缝处理，表面涂刷聚氨酯防水涂料2度，敷设300mm宽镀锌钢丝网片，12mm厚1：3水泥砂浆打底扫毛，8mm厚聚合物抗裂砂浆内嵌网格布一层；楼梯间及电梯井沿屋面混凝土保护层凿除至卷材防水层(1000mm)，打开处(距外墙500mm)防水卷材凿除并做好收头处理，表面清理干净后，涂刷聚氨酯防水涂料2度，屋面及墙面打开处整体铺设一层4mm厚APP改性沥青卷材防水层并按原设计要求恢复面层。
(6)车间一屋面10-11/C-1/c轴(卫生间顶面)屋面防水重置；檐沟内防水卷材整体拆换，卷材面层作一层涂料保护层。
车间三
(1)车间三外墙开裂处沿裂缝两侧各200mm粉刷层凿除至基层墙体，表面清理干净后，砖灰缝采用高强水泥砂浆作嵌缝处理，敷设300mm宽镀锌钢丝网片，12mm厚1：3水泥砂浆打底扫毛，8mm厚聚合物抗裂砂浆内嵌网格布一层，墙面裂缝修复后外墙整体厚质涂料2度。
女儿墙内侧及出屋面楼梯间外墙抹灰及涂料铲除后按原设计要求整体重置。
(2)内墙开裂处沿裂缝两侧各200mm粉刷层凿除至基层墙体，表面清理干净后，砖灰缝采用高强水泥砂浆作嵌缝处理，敷设300mm宽镀锌钢丝网片，12mm厚1：3水泥砂浆打底扫毛，8mm厚聚合物抗裂砂浆内嵌网格布一层，内墙涂料按原设计进行恢复。
(3)室内渗水部位(涂料)墙面涂料铲除及腻子铲除，重新批嵌腻子后涂料2度。
(4)出屋面楼梯间外墙底部以上500mm高度防水卷材、粉刷层凿除至墙体基层，表面清理干净后，砖灰缝采用防水砂浆作嵌缝处理，表面涂刷聚氨酯防水涂料2度，敷设300mm宽镀锌钢丝网片，12mm厚1：3水泥砂浆打底扫毛，8mm厚聚合物抗裂砂浆内嵌网格布一层。楼梯间及电梯井沿外墙1000mm范围内屋面附加层凿除至卷材防水层，外层500mm范围原防水卷材凿除并做好收头处理，表面清理干净后，涂刷聚氨酯防水涂料2度，打开处屋面及墙面整体铺设一层4mm厚APP改性沥青卷材防水层并按原设计要求恢复面层。
(5)车间三屋面檐沟处局部渗水点防水卷材拆换。
水泵房
(1)外墙开裂处沿裂缝两侧各200mm粉刷层凿除至基层墙体，表面清理干净后，砖灰缝采用高强水泥砂浆做嵌缝处理，敷设300mm宽镀锌钢丝网片，12mm厚1：3水泥砂浆打底扫毛，8mm厚聚合物抗裂砂浆内嵌网格布一层，墙面裂缝修复后外墙整体厚质涂料2度。
(2)内墙开裂处沿裂缝两侧各200mm粉刷层凿除至基层墙体，表面清理干净后，砖灰缝采用高强水泥砂浆做嵌缝处理，敷设300mm宽镀锌铁丝网片，12mm厚1：3水泥砂浆打底扫毛，8mm厚聚合物抗裂砂浆内嵌网格布一层。
(3)水泵房消防水池与柱交界处渗水点采用水溶性聚氨酯作注浆堵漏处理。
一审法院审理中，奉天公司对修复费用又向法院提出申请要求进行评估，法院委托上海第一测量师事务所有限公司对修复工程项目进行鉴定，鉴定意见如下：
本案系争房屋修复工程项目所涉工程造价为：
(1)根据“修复方案”计算所涉造价为766,853.15元。
(2)申请人(奉天公司)主张的“屋顶全面修复工程”(“修复方案”以外的修复工程)所涉造价为703,171.55元。
在该次鉴定中，奉天公司向鉴定单位提出如按“修复方案”修复屋顶，是不可能全面修好的，奉天公司认为就屋顶工程应予全面修复。为此鉴定单位单独列出“修复方案”以外的修复工程全面修复屋顶的工程费为703，171.55元，即上述鉴定结论(2)(注，已扣除原“修复方案”中应当计算的费用)。
一审法院审理中，奉天公司表示其主张的损失115,100元，其中8,000元为检测费，用于检测房屋质量问题；另外人工费用为107,100元，主要用于处理永磐公司的维修、查看现场及制定维修方案等，为此奉天公司支出了人工费用，要求永磐公司予以赔偿。
一审法院认为，奉天公司与永磐公司签订的《上海奉天电子有限公司嘉定外冈工业园区新建厂房项目(一期工程)施工合同》，是双方当事人真实意思表示，且不违反有关法律、法规的规定，该合同合法有效。双方应切实履行。永磐公司完工后，奉天公司除预留70万保证金外，其余工程款已全部支付给永磐公司。但奉天公司在使用系争房屋时发现房屋存在渗水及墙体开裂现象，现经有关部门鉴定，应认定是永磐公司施工不当所为，对此永磐公司应承担相应的民事责任。由于永磐公司对系争房屋进行几次维修后，仍存在渗水现象，双方之间已缺乏信任基础，如再由永磐公司继续维修显然不适。故奉天公司要求永磐公司赔偿维修费用的诉讼请求，合情合理，法院应予支持。维修的费用应以鉴定意见书的结论为准。考虑到屋顶维修是根据“修复方案”所定，根据实际情况该笔费用显然偏低，尚不足以用于全面维修，而屋顶只有全面修复后才能保障不再渗水。故除鉴定造价766,853.15元外，永磐公司还应按审价报告确定的屋顶全面修复工程费用，另行赔偿奉天公司703,171.55元。该笔费用应从70万保证金扣除，即在奉天公司处的保证金70万元不再返还永磐公司。永磐公司实际应给付奉天公司工程维修款770,024.7元。由于永磐公司在建造系争房屋时存在质量问题，永磐公司反诉要求奉天公司支付剩余工程款70万元(质保金)及逾期付款利息的诉讼请求，缺乏依据，理由不足，法院对此不予支持。对奉天公司提出的赔偿损失115,100元，由于永磐公司施工质量存在问题，为解决纠纷，奉天公司确实花费了一定的人力物力。另外，目前系争房屋仍存在质量问题，今后奉天公司还需对系争房屋进行维修，也需要花费一定的费用，结合本案实际情况，法院酌情确定奉天公司的各项损失为5万元，由永磐公司赔偿给奉天公司。
一审法院判决：一、上***建设工程有限公司应于判决生效后给付上海奉天电子股份有限公司工程维修费用1,470,024.7元，扣除在上海奉天电子股份有限公司处的工程质保金70万元后，上***建设工程有限公司尚应给付上海奉天电子股份有限公司工程维修费用770,024.7元；二、上***建设工程有限公司应于判决生效后十日内赔偿上海奉天电子股份有限公司损失5万元；三、驳回上***建设工程有限公司的全部反诉诉讼请求；四、上海奉天电子股份有限公司的其余诉讼请求不予支持。
本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，当事人双方签订的施工合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。永磐公司作为施工方将工程交付委托方后，对涉案工程仍负有保修义务。系争房屋在保修期内就已发生漏水，经奉天公司要求永磐公司进行了维修，但维修后系争房屋仍存在渗水现象，所以系争房屋的质量瑕疵未超过保修期，永磐公司仍应当承担保修义务。由于永磐公司已对系争房屋进行多次维修，但未予修好，且永磐公司至今未按施工合同约定及时对渗水部位予以修复，故一审法院认为再由永磐公司继续维修显然不适，判令永磐公司赔偿奉天公司维修费用，并无不妥。鉴于系争房屋屋顶渗水，奉天公司主张屋顶需全面修复才能保障不再渗水，具有一定合理性，故一审法院认定系争房屋修复费用包括鉴定造价及审价报告中确定的屋顶全面修复工程费用，亦无不妥。由于本案系永磐公司施工质量瑕疵引起的纠纷，且永磐公司多次维修未能修复，故一审结合本案实际情况，酌定奉天公司的各项损失为5万元，尚属合理。至于永磐公司在一审中的反诉请求，由于永磐公司需支付奉天公司的维修费用业已超过工程质保金，一审法院在判令永磐公司支付的维修费用中业已扣除质保金，故永磐公司要求奉天公司支付70万元质保金的反诉请求，本院难以支持。
综上所述，永磐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28,078元，由上***建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理张煜
审判长 丁康威
审判员 吴 俊
审判员 徐 庆
二〇一九年一月十日
书记员 任思琦
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
