福建华鼎建设工程有限公司、连江县交通建设发展有限公司招标投标买卖合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽01民终6778号

上诉人（原审原告）：福建华鼎建设工程有限公司，住所：福建省福州保税区综合大楼15层A区—1719。

法定代表人：赖天然，总经理。

委托诉讼代理人：刘鹏、杨杨，北京德恒（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：连江县交通建设发展有限公司，住所：福建省连江县凤城镇丹凤路8号。

法定代表人：张春潮，董事长。

委托诉讼代理人：林传坤、游路遥,福建亚太天正律师事务所律师。

上诉人福建华鼎建设工程有限公司（以下简称华鼎公司）因与被上诉人连江县交通建设发展有限公司（以下简称交建公司）招投标买卖合同纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2019）闽0122民初2505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人华鼎公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、交建公司无行政处罚权，无权没收华鼎公司的投标保证金，一审认定交建公司有权没收是错误的。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条、第八条的规定，“没收”属于行政处罚行为之一，交建公司不具备实施行政处罚的行政主体资格，也无法律、法规或者规章赋予其行政处罚的权力，交建公司提供的《福州市交通运输局转发省交通运输厅关于进一步强化公路水运工程招投标监管和省级补助资金审核工作的通知》属于政府内部文件，不能作为处罚依据，文件也未赋予交建公司处罚的权力，故其发出的《没收投标保证金通知书》无效，其无权没收投标保证金。二、《招标文件》投标人须知3.4.4条为加重投标人义务的格式条款，应属无效条款。《招标文件》投标人须知3.4.4条与《中华人民共和国招标投标法》第六十条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条规定内容不符，明显加重投标人义务，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，格式条款加重对方责任的，该条款无效。因此，《招标文件》投标人须知3.4.4条属于无效条款，不作为作为交建公司不予退还保证金的依据。三、华鼎公司投标行为至始无效，交建公司不能适用《招标文件》条款不予退还投标保证金。华鼎公司与福建中和兴杰实业发展有限公司的股东完全一致，已构成《招标文件》投标人须知3.4.4条所规定的关联企业，即华鼎公司不具备投标资格，在主体不适格情况下双方的合同关系应为无效。另根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条第二款、第三款的相关规定及《招标文件》第一章第3条投标人资格要求3.4条的约定，华鼎公司的投标行为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，华鼎公司的行为至始无效，对双方均无法律约束力。交建公司不能适用《招标文件》条款不予退还保证金。四、华鼎公司投标行为并未给交建公司造成损失，交建公司不应扣留华鼎公司全部的投标保证金。根据《中华人民共和国招标投标法》第六十条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条的规定，投标保证金主要目的是为了保证投标人在中标后与招标人订立合同，如因投标人的行为给招标人造成损失的，保证金在招标人损失范围内进行赔偿，此时的保证金类似违约金，具备补偿性。本案中，华鼎公司因操作失误与福建中和兴杰实业发展有限公司重复上传投标文件，导致上传文件的MAC地址出现雷同。华鼎公司的投标行为已被认定为无效。而根据《开标记录》，本次投标人数多达245家，华鼎公司的投标行为并未影响交建公司的招标工作，交建公司也如期和中标人订立合同，华鼎公司的行为未给交建公司造成损失。华鼎公司如认为存在损失应举证。交建公司并未因华鼎公司的行为产生损失，但其收取的保证金高达47万元。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，也应调整保证金数额，返还部分华鼎公司的保证金。综上，请求支持上诉人的诉求。

被上诉人交建公司答辩：一、一审判决事实清楚，适用法律准确。2018年10月31日，答辩人发布招标公告及《招标文件》，并在投标人须知前附表第3.4.4条中明确约定，发生下列情形之一的，投标保证金将不予退还：……（5）反映投标文件个性特征的内容（含编制文件机器码，上传投标文件的Mac地址）出现明显雷同……2018年11月26日，上诉人通过连江县公路水运工程电子招标投标交易平台在线递交了《投标文件》，并约定若出现投标人须知第3.4.4款规定的行为，你单位有权没收投标担保。2018年11月27日，经系统自动判定上诉人上传《投标文件》的电脑Mac地址1C-1B-0D-BA-FC-61与9时38分29秒解密的福建中和兴杰实业发展有限公司（现名：福建省融御达建设发展有限公司）上传《投标文件》的电脑Mac地址1C-1B-0D-BA-FC-61相雷同。答辩人继而按《招标文件》投标人须知前附表第3.4.4条的约定对上诉人缴纳的47万元保证金不予退还，并予以公告。一审据此判定答辩人依约不予退还投标保证金于法有据。因此，一审事实查明清楚、适用法律准确，应予维持。二、上诉人的上诉请求不成立。第一，依据《招标文件》对上诉人支付的投标保证金不予退还，属于上诉人承担民事责任的方式，不属于行政处罚的范畴。首先，答辩人是不具有行政处罚的主体资格。答辩人虽是一家国企，但属于普通的民事主体，不能做出行政处罚的决定。其次，“不予退还”不属于行政处罚的方式。《行政处罚法》第八条列明了没收违法所得、没收非法财物等行政处罚的种类，“不予退还”不在其中，而且投标保证金也不属于违法所得或非法财物。再次，“不予退还保证金”的依据是民事合同，是因上诉人违反合同所需承担的责任。最后，从上诉人的主动提起民事诉讼行为来看，其在上诉状中称此为行政处罚自相矛盾。第二，不存在加重上诉人责任的情形。首先，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条第一款均明确规定，投标人不得相互串通投标报价。因此，答辩人在《招标文件》中设置评标办法和保证金条款就是为了预防此类情形的发生。其次，福州市交通运输局《福州市交通运输局转发省交通运输厅关于进一步强化公路水运工程招投标监管和省级补助资金审核工作的通知》第四条规定，对不同投保人的电子投标文件上传计算机的网卡MAC地址、CPU序列号和硬盘序列号硬件信息均相同的，招标人应没收投标保证金。最后，上诉人在投标文件中也作出了“若出现投标人须知第3.4.4款规定的行为，你单位有权没收投标担保”的承诺。因此，答辩人不予退还投标保证金于法有据，不存在加重上诉人责任的情形。第三，投标保证金条款是针对具体的投标人，属于要约。对此，上诉人在其《投标文件》的《投标函》中第六条、第八条也作出了明确、具体的承诺。因此，双方已就支付投标保证金，并且若违反《招标文件》投标保证金条款后不予退还投标保证金的事宜达成一致意见。双方达成上述合意之行为，主体适格，意思表示真实，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定以及社会公共利益，也不存在法定可变更或撤销之情形，系依法成立的民事法律行为，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应该按照该约定履行各自的义务。第四，参照《中华人民共和国招标投标法》第六十条规定“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”投标保证金是一种立约担保，在未超过损失的时候是全部不予退还，在超过损失时投标人还应当对超出部分继续予以赔偿。综上所述，上诉人的投标行为具有投标文件约定投标保证金不予退还的情形之一，被告不予退还上诉人投标保证金符合法律及双方约定，一审判决事实查明清楚、适用法律正确，上诉人的各项主张缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。

华鼎公司向一审法院起诉请求：一、判令被告退还原告投标保证金47万元；二、本案诉讼费用（包建括但不限于案件受理费、保全费、公告费等）由被告承担。

一审法院认定事实：2018年10月30日，被告交建公司发布招标公告，招标项目名称为“连江西北经济区飞石段主干道工程（施工）”；投标保证金为每个标段组47万元；投标人须知前附表第3.4.4条，投标保证金不予退还的情形：……(5）反映投标文件个性特征的内容（含编制文件机器码，上传投标文件的Mac地址）出现明显雷同；……。2018年11月26日，原告华鼎公司根据交建公司《招标文件》的要求，通过连江县公路水运工程电子招标投标交易平台在线递交了投标文件并缴纳了保证金47万元。原告华鼎公司提交的投标文件注明：投标函……8、如果我们在本次投标过程中，出现投标人须知第3.4.4款规定的行为，你单位有权没收投标担保，另选中标单位。2018年11月27日，招标代理机构发出解密指令后，原告进行了解密操作。解密后，系统自动判定原告上传《投标文件》的电脑Mac地址1C-1B一OD一BA一FC-61与解密的福建中和兴杰实业发展有限公司（现名：福建省融御达建设发展有限公司）上传《投标文件》的电脑Mac地址1C-1B一OD一BA一FC-61相雷同。2018年11月28日，被告发布《中标候选人公示》，其中说明了原告因CPU＼硬盘序列号及MAC地址雷同，被评定为不合格。2018年12月19日，被告交建公司向原告发送《没收投标保证金通知书》，原告华鼎公司于2019年5月24日签收。一审庭审中，原告自认其公司与福建省融御达建设发展有限公司的实际控制人相同。

一审法院认为，被告交建公司发出招标公告属于要约，原告华鼎公司按照要约进行投标属于承诺。承诺是受要约人同意要约的意思表示，依法具有法律约束力。鉴于双方均同意按照被告投标公告第3.4.4款对投标保证金的处理，现因原告上传投标文件出现与其他参与投标公司上传投标文件的Mac地址雷同的情形，即违反了“反映投标文件个性特征的内容（含编制文件机器码，上传投标文件的Mac地址）出现明显雷同”的约定，故被告依照约定不予退还投标保证金，于法有据，依法予以采纳。原告主张被告退还全额或部分保证金，没有理由，依法不予支持。

一审法院判决：驳回原告交建公司的诉讼请求。案件受理费8350元，因适用简易程序，减半收取4175元，由原告负担。

当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，当事人未提交新证据。

根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，在招投标过程中，招标文件中有关投标须知、投标人资格要求及合同条件的说明等规定，对招投标双方当事人具有法律约束力，如违反招标文件的规定，应当承担相应的民事责任。本案中，《招标文件》在投标人须知3.4.4条规定了投标保证金不予退还的情形，其中就包括“反映投标文件个性特征的内容（含编制文件机器码，上传投标文件的Mac地址）出现明显雷同”这一情形。华鼎公司在其提交的《投标文件》的《投标函》第六条、第八条中认可《招标文件》对其具有约束力，若出现投标人须知3.4.4条规定的行为，交建公司有权没收投标担保。因此，华鼎公司应当遵守其在《投保文件》中所作的承诺。由于华鼎公司上传投标文件出现与其他参与投标公司上传投标文件的Mac地址雷同的情形，交建公司依据《招标文件》在投标人须知3.4.4条的规定对华鼎公司的投标保证金不予退还并无不当。

投标保证金是一种债权成立阶段的担保，类似于立约定金。因投标人违反《招标文件》的相关规定，招标人对投保保证金不予退还属于投标人依约应承担的一种民事责任，不属于行政处罚，华鼎公司以交建公司无行政处罚权为由主张其无权没收华鼎公司的投标保证金缺乏依据，不能成立。

《中华人民共和国招标投标法》第六十条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条规定了招标人对中标人的投标保证金、履约保证金不予退还的情形，但从中并不能推导出招标人不得与投标人就“不予退还投标保证金”的情形进行约定的结论。相反，《中华人民共和国招标投标法实施条例》允许投标人在一定情况下不予退还保证金。如该条例第三十五条第二款规定：“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。”可见，不予退还投标保证金的约定没有加重投标人的责任，华鼎公司对投标保证金不予退还的情形是清楚且认可的，其主张投标人须知3.4.4条因加重其责任而属于无效条款不能成立。

虽然《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条第二款、第三款规定了单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标的，相关投标无效。但该条款并未否认《招标文件》对投标人的效力。相反，华鼎公司在明知法律法规及《招标文件》禁止关联企业参与投标的情况下，仍主动参与投标，更应当承担相应法律责任，其以投标无效为由主张交建公司应退还投标保证金不能成立。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第一款规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。”本案中，案涉项目工程控制价为24819842元，交建公司向华鼎公司收取47万投标保证金没有超过上述规定的比例，故华鼎公司主张交建公司收取的投标保证金过高，应当适当减少没有依据，不予支持。

综上所述，华鼎公司的上诉请求不能成立应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8350元，由上诉人福建华鼎建设工程有限公司负担;一审案件受理费按一审判决执行。

本判决为终审判决。

审判长　　雷晓琴

审判员　　杨　以

审判员　　田始凤

二〇一九年十月十六日

书记员　　钟许珠

附：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。