临沂市天强建设工程有限公司、***买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁13民终1290号

上诉人（原审被告）：临沂市天强建设工程有限公司，住所地临沂市兰山区柳青街道谢家宅村。

法定代表人：郑自强，经理。

委托诉讼代理人：厉晓伟，山东上和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜浩东，山东上和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年10月22日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：闫德良，男，临沂市兰山区南坊法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：梁海燕，女，1977年11月24日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。系***之妻。

委托诉讼代理人：闫德良，男，临沂市兰山区南坊法律服务所法律工作者。

原审被告：临沂市兰山区柳青街道鄅古城村民委员会。

法定代表人：王金生，村主任。

委托诉讼代理人：彭思伦，山东三禾律师事务所律师。

上诉人临沂市天强建设工程有限公司（以下简称天强建设公司）因与被上诉人***、梁海燕、原审被告临沂市兰山区柳青街道鄅古城村民委员会(以下简称柳青街道鄅古城村委)买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2015）临兰商初字第2013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。天强建设公司的委托诉讼代理人厉晓伟，***及***、梁海燕共同委托诉讼代理人闫德良，原审被告柳青街道鄅古城村委的委托诉讼代理人彭思伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天强建设公司上诉请求：撤销（2015）临兰商初字第2013号民事判决，驳回***、梁海燕对天强建设公司的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实有误，天强建设公司与***之间不存在买卖合同关系，天强建设公司不是买卖合同的一方当事人，不应作为购买方承担支付货款的义务。***提交的购销合同、欠条及还款协议，均无天强建设公司的签字或盖章，且在还款协议中案外人刘某作为购买人就货款的支付作出承诺，***签字确认，故该买卖合同的双方当事人应为刘某与***。二、案外人刘某不是天强建设公司的工作人员，其作为完全民事行为人发生的民事购销活动，应由其自行负责。案外人刘某虽以天强建设公司的名义承揽原审被告柳青街道鄅古城村委的旧村还建工程，但其与他人发生的民事行为，不能必然的认定是表见代理行为。通过法庭调查，刘某不仅以天强建设公司的名义承揽古城村委还建工程，其还以其他公司名义承揽海尔·临天下项目工程，所以实际购货人刘某与有关业务主体发生的购销行为，应由刘某自行负责。如按一审认定的事实，案外人刘某对外发生的任何债权债务都可以推定到天强建设公司一方承担，显然有违公序良俗。三、***向法庭提交的购销合同中加盖的“临沂市天强建设工程有限公司项目部”印章不是天强建设公司的印章。1、在一审中，天强建设公司向法庭提交了天强建设公司在公安机关备案所有印章样本，无该印章。2、在一审中，天强建设公司向法庭提交了天强建设公司作为施工单位与发包人的有关合同、变更签单等证据，均没有“临沂市天强建设工程有限公司项目部”印章。3、***向法庭提交的加盖“临沂市天强建设工程有限公司项目部”印章的《组织设计、施工审核表》，该审核表无法证实是先加盖了非法的“临沂市天强建设工程有限公司项目部”印章，之后又加盖了天强建设公司公章，不能排除在天强建设公司的材料上又加盖私刻印章情况的发生。

***、梁海燕辩称，一、一审法院认定的天强建设公司与***、梁海燕签订买卖钢材合同并由天强建设公司实际使用钢材的事实正确，购销合同、欠条及还款协议书均由***、梁海燕和刘某签字并由天强建设公司加盖项目章确认，并且天强建设公司在一审庭审中明确认可案外人刘某系其公司在柳青街道鄅古城村委建设工程的项目经理、管理人，由刘某具体施工承建，一审法院认定天强建设公司承担偿付***、梁海燕欠款正确。二、案外人刘某是天强建设公司的工作人员，其在柳青街道鄅古城村委社区建设、履行职务工作中所作出的承诺、协议、文书，***、梁海燕有理由相信其具有该项权限，系表见代理行为，天强建设公司不承担刘某职务行为民事责任的主张，不符合法律规定。三、天强建设公司在《施工组织设计、施工方案审核表》中一并加盖了项目部印间、和其行政公章，表明项目部印章真实存在实际使用，天强建设公司对其项目部印章是明知、认可的。天强建设公司向***、梁海燕支付部分钢材款的行为，也表明其认可刘某使用该印章签订钢材购销合同的行为。四、柳青街道鄅古城村委应当在拖欠天强建设公司工程款的范围内对本案货款的偿还承担责任。请求维持一审判决，改判柳青街道鄅古城村委在拖欠天强建设公司工程款的范围内对本案货款的偿还承担责任。

柳青街道鄅古城村委述称，天强建设公司与***、梁海燕之间的纠纷对柳青街道鄅古城村委无法律关联。对一审判决予以认可，请予以维持。

***、梁海燕向一审法院起诉请求：依法判决天强建设公司、柳青街道鄅古城村委偿还***、梁海燕钢材款82.45万元及利息。

一审法院认定事实：天强建设公司承建了柳青街道鄅古城村委发包的B5、B6、B11、B12号居民住宅楼工程，刘某系天强建设公司的项目负责人，由刘某具体出面承揽并施工。***、梁海燕系夫妻关系，因建筑工程施工需要，刘某分别于2010年4月30日、2011年5月1日与***、梁海燕签订《工矿产品购销合同》两份，合同约定梁海燕、***为供方，天强建设公司项目部为需方，需方在临沂北城新区古城社区B5、B6、B11及B12号楼项目中钢材全部由供方供货。***、梁海燕依约将钢材交付给天强建设公司使用后，经结算尚欠***、梁海燕钢材款121.45万元，刘某于2011年10月2日给***出具欠条一份，内容为“欠条今欠***钢材款120万元大写壹佰贰拾万元钢材为古城社区B5B6B11B12欠款人刘某2011102日”。并于2012年9月12日给***出具欠条一份，内容为“证明今欠***钢材款14500元+利息30000元大写肆万肆仟伍佰元刘某”。上述欠款经***、梁海燕催要，仅支付了39万元，剩余货款82.45万元至今未支付，为此，***、梁海燕于2015年6月30日诉讼至原审法院。

另查明，本案中刘某为***出具的120万元欠条中，包括***、梁海燕为刘某承揽的另一项目海尔·临天下所供钢材款项18.5万元，***对此亦予以认可。在本庭进行调查时，***、梁海燕提交加盖有“临沂市天强建设工程有限公司项目部”、“临沂市天强建设工程有限公司”以及“山东天元建设工程监理有限公司”的印章的《施工组织设计、施工审核表》一份，予以证实该项目部的印章天强建设公司一直在使用，天强建设公司对***与刘某代表其公司所签订的合同是知情的，天强建设公司应当承担相应的还款责任，柳青街道鄅古城村委对此无异议，天强公司虽有异议，但未提交相应证据予以反驳。

一审法院认为，本案的争议焦点是天强建设公司、柳青街道鄅古城村委是否应该承担还款责任的问题。***、梁海燕为临沂市天强建设工程有限公司项目经理刘某提供钢材用于工程建设，有与刘某签订的购销合同为证，系双方真实意思表示，不违反法律行政法规规定，法院予以确认。拖欠***、梁海燕钢材款的事实有刘某出具的欠条为证，法院予以确认。因刘某系临沂市天强建设工程有限公司项目经理，其在购销合同中均盖有“临沂市天强建设工程有限公司项目部”的公章，虽然天强建设公司辩称其与刘某约定不得以其公司或其公司分支机构的名义对外签订合同，但根据《中华人民共和国合同法》的第四十九条之规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为有代理权的，该代理行为有效。”。本案中刘某与***、梁海燕签订的购销合同足以使得相对人相信刘某具有代理权，且***、梁海燕并无恶意，天强建设公司辩称项目部公章不是其公司公章，但在***、梁海燕提供的《施工组织设计、施工方案审核表》中可以看出，天强建设公司对项目部公章的存在是知情的，对于刘某使用该公章进行商业行为的风险和后果，天强建设公司应当预见并承担相应的责任。对于本案的欠款数额问题，因拖欠货款中涉及的钢材一部分用于海尔·临天下项目，款项为18.5万元，应当在总价款中予以扣除，所以欠款数额应认定为63.95万元。对于利息起算时间，庭审中***、梁海燕主张口头约定为2012年9月交楼时付清货款，对此天强建设公司、柳青街道鄅古城村委辩称并不清楚，故利息起算时间应以***、梁海燕起诉时间为准。天强建设公司对数额有异议，但并无证据证实其主张，故法院不予采信。柳青街道鄅古城村委系涉诉工程的发包方，其与本案拖欠钢材款的买卖合同纠纷并无直接关联，***、梁海燕要求其承担涉诉债务的偿还责任，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百五十九条之规定，判决：一、被告临沂市天强建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告偿付钢材款63.95万元及利息（利息自2015年6月30日起至本院指定的履行期限届满之日止，按同期中国人民银行贷款基准利率计算。）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12045元减半收取6022元，诉讼保全费1120元，共计7142元，由原告负责担2066元，被告临沂市天强建设工程有限公司负担5076元。

本院二审期间，上诉人天强建设公司提供证人刘某到庭作证，其称：其欠***款属实，其用天强建设公司的资质建设了柳青街道鄅古城村委的B11.12.5.6号住宅楼房；2010年或者2011年春天，其与***共两个人一起到临沂市兰山区青年路与临西一路交汇处往北走路东一个刻印社刻制项目部公章一枚，现刻印社已拆迁找不到了；施工中对外签订购销合同、及用于办理工程手续时使用了该枚公章；刻制使用该枚项目部公章未经天强建设公司授权。***不认可与刘某一起私刻了项目部公章。

二审中，当事人争议的事实：

1、项目部印章是否是***与刘某一起私刻。

本院认证意见如下：刘某称只有他与***两个人一起去私刻项目部印章，***对此不予认可；刘某自述刻印社因拆迁现在找不到了，也不能提供刻制印章的具体是何人。私刻项目部印章的事实只有刘某自述，没有进一步的证据、尤其缺少刻印社留存印模比对确认、刻章收费的入帐收据或发票等关键证据予以证实。***债权的实现直接涉及到刘某既得利益，故刘某是本案的利害关系人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款(二)项之规定：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。在本案中，对刘某的证言，本院不予采信为本案的有效证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释〔2015〕5号)第一百零八条第二款的规定：对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。***主张天强建设公司对刘某用项目部的印章知情，天强建设公司反驳其不知情，主张项目部印章是刘某与***一起私刻的事实所举证据只有刘某的证人证言，而项目部印章是否是私刻这一待证事实真伪不明，故，本院认定刘某与***一起私刻印章的事实不存在。

2、项目部印章是否真实存在并实际使用，天强建设公司是否认可。

《施工组织设计、施工方案审核表》载明的事实，本院予以明确如下：该《施工组织设计、施工方案审核表》是由天强建设公司项目部向天强建设公司、工程建设单位或者其委托的监理公司呈报的，天强建设公司项目部于2010年12月7日呈报施工组织设计、施工方案，加盖了项目部印章；天强建设公司于2010年12月8日签署审核意见为同意此方案实施，加盖天强建设公司公章；建设单位委托的监理公司审批意见为符合要求，同意实施，加盖公章。故，本院认定项目部印章真实存在并实际使用，使用该项目部印章时，天强建设公司认可无异议。

一审庭审期间，上诉人天强建设公司明确认可涉案工程由天强建设公司承建，刘某系该工程的项目负责人，由刘某出面承揽了工程，并具体组织了施工。天强建设公司与柳青街道鄅古城村委签订工程结算造价审核定案表时，天强建设公司加盖了公章，刘某以负责人的身份签字确认。

本院除对《施工组织设计、施工方案审核表》载明的事实予以进一步明确外，二审法院查明认定的其他事实与一审法院查明认定的事实一致。

本院认为，上诉人天强建设公司承建了原审被告柳青街道鄅古城村委发包的B11#.12#.5#.6#住宅楼工程，一审中，天强建设公司认可案外人刘某是其该施工项目的项目经理，由刘某具体负责施工工作，在施工过程中，天强建设公司审批项目部呈报的施工组织设计施工方案(加盖项目部印章)，并与发包单位柳青街道鄅古城村委结算，签订工程结算造价审核定案表，刘某亦以天强建设公司负责人的身份在造价审核表上签字。刘某在具体施工过程中，使用项目部公章与本案被上诉人***、梁海燕签订钢材买卖合同，使用***、梁海燕所供部分钢材用于本案所涉及的工程项目，项目部拖欠***、梁海燕钢材款63.95万元。对上述事实，各方当事人均无异议，本院予以认定。

本案上诉人天强建设公司与被上诉人***、梁海燕争执的焦点问题是：上诉人天强建设公司应否对刘某在施工过程中对外以项目部的名义所从事的商事行为承担民事责任。

建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条的规定，建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。建设部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—1999—0201）第1.5款的规定，项目经理是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。根据上述规定，在法律层面上，项目经理是建设工程承包人在履行建设工程施工合同中的全权代理人，在建设工程施工中，项目经理的行为视为施工合同承包人的行为，项目经理在建设工程施工中与他人发生的买卖合同、租赁合同的争议，应当由施工合同承包人作为诉讼主体、并由其承担相应的责任。

上诉人天强建设公司以其只是出借建筑资质、刘某非其单位工作人员为由，对刘某所从事的商事行为主张应由合同相对人刘某与***承担合同责任。

在出借资质给他人使用的建筑工程中，大多数情况下，买卖合同的相对人（***）是只愿意与名义载体（出借资质的企业―天强建设公司）缔结法律行为―发生买卖关系，行为实施者（刘某）之所以借用他人名义，通常是因为名义载体具备某种资质或者特殊身份（如承担合同义务的能力），相对人（***）当然看重这些属性。就名义载体的意愿而言，名义载体将其资质借给他人使用，并不意味着他愿意与相对人缔结法律行为，他只是想给行为实施者提供某种便利或者给其本人带来利益(如获取管理费)，他相信行为实施者能够自己履行所缔结的法律行为，不会给他带来麻烦，也就是说，名义载体事前并无与相对人缔结法律行为的意愿。但是，一旦工程完工交付使用、且因借用资质名义所实施的工程并未给其带来麻烦时，其对行为实施者所从事的商事行为给予以认可、追认，即存在他事后认可追认行为实施者与他人缔结买卖合同的此意愿。

天强建设公司承包了涉案建设工程，成立了工程的项目部，在施工前，刘某以项目部的名义加盖项目部印章向天强建设公司、监理公司呈报施工组织设计施工方案，天强建设公司、监理公司分别加盖公章同意项目部呈报的施工方案，即应认定天强建设公司对项目部印章认可无异议，该施工方案同时加盖了项目部印章、天强建设公司印章、监理公司印章，足以使***相信项目部系天强建设公司所设立、天强建设公司认可项目部使用该印章从事商事行为；***又基于对刘某具体组织施工的事实、天强建设公司履约能力的信赖，意愿与天强建设公司缔结买卖合同关系。***有理由相信刘某以项目部的名义与其缔结买卖合同关系是代表天强建设公司的行为。天强建设公司只收取管理费，并不出资，其明知行为实施者刘某在使用天强建设公司的名义、资质，为承建的建设工程，需要进行大量的商事活动，天强建设公司放任刘某以其资质、名义所进行商事活动，其对于这项名实不符的法律行为（买卖合同）的发生具有重大过错。此时，对于刘某来说，天强建设公司系名义载体，但对于***来说，天强建设公司而是行为主体；天强建设公司项目部是天强建设公司设立，刘某是受天强建设公司委托负责项目部的工作，天强建设公司应当视为项目部与***、梁海燕钢材《工矿产品购销合同》法律关系的当事人，受到该钢材《工矿产品购销合同》的约束，天强建设公司应该承担该买卖合同行为主体相应的法律效果，对刘某以其名义所实施的买卖合同承担合同责任。从本案的天强建设公司认可项目部印章的事实、及刘某代表天强建设公司与发包方签订工程造价审核表的事实来看，在工程施工过程中刘某以项目部的名义对外签订本案购销钢材合同及出具欠条的行为，应视为履行天强建设公司职务的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员刘某在案涉钢材买卖合同中实施的民事行为承担责任。故，原审判决天强建设公司承担偿付本案货款的合同责任，并无不当。

综上所述，天强建设公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12045元，由上诉人临沂天强建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　万法宝

审判员　　张念国

审判员　　吴　强

二〇一六年十一月二日

书记员　　刘晓光