**、烟台华盛燃烧设备工程有限公司等民间借贷纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁民终553号

上诉人：杨祯杰，男，1968年8月22日出生，汉族，系烟台晟杰建筑工程有限公司总经理，住山东省烟台市兰山区。

委托代理人：汤日剑，山东德扬律师事务所律师。

委托代理人：吕君妮，山东德扬律师事务所律师。

被上诉人：**，男，1986年12月12日出生，汉族，系烟台顺晟经贸有限公司工作人员，住山东省蓬莱市。

委托代理人：纪华春，山东同济律师事务所律师。

委托代理人：刘俊廷，山东同济律师事务所律师。

被上诉人：姜政华，男，1950年10月26日出生，汉族，系烟台华盛燃烧设备工程有限公司董事长，住山东省烟台市芝罘区。

委托代理人：徐宁，女，1987年3月1日出生，汉族，系烟台华盛燃烧设备工程有限公司职工，住山东省烟台市兰山区。

原审被告：烟台晟杰建筑工程有限公司。住所地：山东省莱山经济开发区东马家都村。

法定代表人：杨祯杰，总经理。

委托代理人：汤日剑，山东德扬律师事务所律师。

委托代理人：吕君妮，山东德扬律师事务所律师。

原审被告：烟台华盛燃烧设备工程有限公司。住所地：烟台市莱山区莱山工业园隆昌路157号。

法定代表人：姜政华，董事长。

委托代理人：徐宁，女，1987年3月1日出生，汉族，系烟台华盛燃烧设备工程有限公司职工，住山东省烟台市兰山区。

原审被告：烟台华盛煤炭能源技术服务有限公司。住所地：烟台市莱山区莱山工业园隆昌路157号。

法定代表人：姜政华，董事长。

委托代理人：徐宁，女，1987年3月1日出生，汉族，系烟台华盛燃烧设备工程有限公司职工，住山东省烟台市兰山区。

上诉人杨祯杰因与被上诉人**、姜政华，原审被告烟台晟杰建筑工程有限公司（以下简称“晟杰公司”）、烟台华盛燃烧设备工程有限公司（以下简称“华盛燃烧公司”）、烟台华盛煤炭能源技术服务有限公司（以下简称“华盛设备公司”）民间借贷纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2015）烟民一初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨祯杰及其委托代理人汤日剑，被上诉人**的委托代理人刘俊廷，被上诉人姜政华、原审被告华盛燃烧公司、华盛设备公司的委托代理人徐宁，原审被告晟杰公司的法定代表人杨祯杰及其委托代理人汤日剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**一审诉称，2014年5月30日，原告与五被告签订《借款担保协议》，约定被告姜政华向原告借款500万元，借期自2014年5月30日至2014年10月29日止，其余四被告自愿为上述借款提供连带责任保证担保，保证期间为二年，自借款期限届满之日起算。原告根据协议借给被告姜政华借款500万元，其自借款期届满后至今未还款，其余四被告亦未履行连带保证责任。请求判令：1、被告姜政华立即偿还原告借款本金500万元及利息368180元，承担逾期违约金200690元（暂计至2014年12月29日），并自2014年12月30日起至实际给付之日止，仍按月利率2%计付逾期违约金给原告；2、被告姜政华支付原告律师代理费229466元；3、被告杨祯杰、晟杰公司、华盛燃烧公司、华盛煤炭公司对上述1、2项请求承担连带保证责任；4、本案诉讼费用由被告承担。

姜政华一审辩称，1、2014年5月30日我虽与原告签订《借款担保协议》，但该协议并未实际履行，实际是2014年1月15日我向原告的借款到期后，因无力还款，双方协商进行了展期。2、2014年1月15日双方协商由原告借给我500万元，每日利息为1.5‰，实际原告仅支付了470万元，自2014年1月至5月我陆续向原告支付了60万元。因日1.5‰的利率超出同期银行贷款利率的4倍，超出部分不应受法律保护，以470万元为基数，按照同期银行贷款利率4倍计算，自2014年1月16日至5月29日我应付给原告的本息合计为5086507元，我已支付60万元，实际欠款额为4486507元。3、2014年5月30日我与原告签订《借款担保协议》，并由被告杨祯杰、晟杰公司提供担保，当时我与原告未将以新借款偿还旧借款的事实告诉二被告。《借款担保协议》签订后，原告并未向我付款，而是将500万元转入杨连春的账户，自然人之间的借款合同自××提供借款时生效，故《借款担保协议》至今未生效，也未实际履行，原告无权据此向我主张任何权利。4、《借款担保协议》约定的利息和违约金过高，请求法院予以调整。

杨祯杰一审辩称，一、原告与姜政华于2014年5月30日签订的《借款担保协议》项下的借款用于偿还姜政华拖欠原告之前的借款，原告与姜政华没有告知我方，且故意隐瞒事实真相，骗取我方提供担保，我方对此并不知情，根据相关规定我方不应承担民事责任。1、2014年1月15日姜政华向原告借款500万元，借款时原告直接扣除利息30万元，实际出借款项470万元，姜政华将该470万元转入华盛燃烧公司的交通银行账户，华盛燃烧公司根据姜政华的安排分三次向杨连春的中国银行账户（由原告提供）偿还利息合计60万元；2、2014年5月30日原、被告签订借款担保协议后，原告直接将500万元打入杨连春的中国银行账户，姜政华并未取得支配权，姜政华偿还利息的账户与本案借款转入账户均为杨连春的中国银行烟台福山支行账户；3、涉案500万元借款实际用于偿还姜政华拖欠原告的其他借款，我方对此不知情，根据担保法司法解释第三十九规定，我方不应承担民事责任。二、原告与姜政华约定的利息过高，对超出银行同类贷款利率（年息5.6%，日0.15‰）四倍的利息不应支持。三、原告与姜政华约定的逾期还款违约金过高，应依法调整。对于既约定利息又约定违约金的，最终收取的利息和违约金总额不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。四、依据民事诉讼法司法解释第六十五条规定，申请追加杨连春为本案共同被告参加诉讼。五、对于律师代理费229466元，原告应同时提供委托代理合同、付款凭证及发票，否则应驳回该项诉请。

晟杰公司、华盛燃烧公司、华盛煤炭公司一审答辩意见均同杨祯杰。

一审认定，2014年5月30日，原告作为甲方（××）、姜政华作为乙方（借款人）、杨祯杰、晟杰公司、华盛燃烧公司、华盛煤炭公司作为丙方（保证人）签订借款担保协议，约定乙方向甲方借款人民币500万元，借款期限为5个月，自2014年5月30日起至2014年10月29日止，借款利率为1.5‰/天，自借款发放之日起开始计息；若乙方未在协议约定的还款期限内还清全部借款，自约定的应当还款期限的第二天起至全部借款实际还清之日止，乙方应按日向甲方支付借款全额万分之八的违约金，并偿付甲方实现债权支付的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、查询费等）；丙方对乙方借款承担连带保证责任，保证范围为借款本金及前述逾期还款违约金和甲方实现债权支付的费用，保证期间二年，自借款期限届满之日起算。2014年5月30日，原告通过中国银行烟台分行60×××97账户向杨连春的建设银行烟台分行62×××88账户转账人民币500万元。同日，姜政华出具收条一份，载明：**将款项人民币500万元存入我指定的中国银行福山支行银行账户杨连春22×××65内，我认可该款项系**按照借款担保协议的约定向我交付的借款。姜政华称与杨连春不认识，是原告指定要求将借款存入杨连春的账户，但对此没有证据证实，也无法对出具收条的原因作出合理解释。杨祯杰、晟杰公司认为收条内容与事实不符，不是姜政华的真实意思表示。华盛燃烧公司、华盛煤炭公司与姜政华的意见一致。

庭审中，原告明确其诉讼请求中的借款利息是按照本金500万元×日利率0.0612%（半年期银行贷款年利率5.6%/365×4）×153天（2014年5月30日至10月29日）计算得出的借期内利息，数额应为468180元，起诉状中该部分数额有误，请求变更为468180元；主张的违约金是借款到期后按照本金500万元×日利率0.0658%（一年期银行贷款年利率6%/365×4）×61天（2014年10月30日至12月29日）计算的，数额为200690元，要求此后仍按此方式计算。

2014年12月29日，**与山东同济律师事务所签订委托代理协议，约定**因与姜政华等借款合同纠纷一案委托该所律师作为诉讼代理人，代理费数额为229466元。2015年6月2日，原告**向山东同济律师事务所转账律师费229466元，该所向原告出具了229466元代理费的增值税发票。

杨祯杰主张，原告曾于2014年1月15日向姜政华出借过470万元款项（通过交通银行打款），华盛燃烧公司曾就该笔借款根据姜政华的安排向原告指定的账户偿还过利息，姜政华向原告支付过涉案500万元借款的利息共计10万元，原告是杨连春公司的职工，两人其实是同一出借主体，并提交下列证据予以证实：1、2015年6月1日华盛燃烧公司出具的书面说明，其中载明2014年1月16日姜政华向原告借款500万元，借款时直接扣除利息，实际出借款项为470万元，姜政华通过交通银行烟大支行62×××19账户将470万元转入我公司交通银行烟大支行37×××51账户，我公司根据姜政华的安排向原告提供的杨连春中国银行烟台福山支行22×××65账户偿还利息合计60万元（2014年3月10日通过烟台农商银行莱山区支行9060106120042050001332账户转账22.50万元，2014年5月7日通过中国银行烟台分行营业部209100398195账户转账26.25万元，2014年5月29日通过烟台农商银行莱山区支行9060106120042050001332账户转账11.25万元）；2、交通银行进账单，载明2014年1月16日姜政华通过交通银行烟大支行62×××19账户向华盛燃烧公司交通银行烟大支行376001203018010011451账户转账470万元；3、山东省农村信用社转账凭证，载明2014年3月10日华盛燃烧公司通过烟台农商银行莱山区支行9060106120042050001332账户向杨连春的中国银行烟台福山支行22×××65账户转账22.50万元，付款用途为担保费；4、中国银行付款凭证，载明2014年5月7日华盛燃烧公司通过中国银行烟台分行营业部209100398195账户向杨连春的中国银行烟台福山支行营业部22×××65账户转账26.25万元，用途为担保费；5、山东省农村信用社转账凭证，载明2014年5月29日华盛燃烧公司通过烟台农商银行莱山区支行9060106120042050001332账户向杨连春的中国银行烟台福山支行22×××65账户转账11.25万元，付款用途为劳务费；6、山东省农村信用社手机银行业务回单2份，均载明2014年10月31日姜政华通过烟台农商银行莱山区支行62×××56账号向杨连春的中国银行22×××65账户转账5万元，付款用途均为劳务费；7、交通银行支付业务流水凭证，载明2014年1月15日杨连春通过6217002190003546232账号向姜政华的62×××19账户转账470万元，摘要为借款；8、姜政华的手机话费发票原件及2014年10月31日原告与姜政华的手机短信往来内容的打印件，发票载明136××××8618是姜政华的手机号码，短信内容打印件未显示手机号码，仅载明时间为10月31日，名为“姜经理九鑫典当行”的联系人发送信息“姜总，下午付息如有变化请务必联系我们家杨总，电话号码186××××8686”“还款账号22×××65，户名杨连春，开户行名称中国银行烟台福山支行”，手机主回复“收到”。

原告质证称，对证据1的真实性无法确认，上面没有法定代表人或经办人的签字，且该说明是华盛燃烧公司向法院出具的，其内容与实际情况不符，也无其他证据佐证，原告2014年1月16日未向姜政华出借500万元款项，华盛燃烧公司是本案的保证人，与杨祯杰有利害关系，其出具的说明从形式要件和内容上来看均不符合法律规定，属无效证据；证据2是姜政华、华盛燃烧公司两被告之间的行为，与本案无关；证据3是华盛燃烧公司向案外人杨连春转账的凭证，付款用途是担保费，与本案无关；证据4、5是电子往来，没有银行印章，而且均是华盛燃烧公司向杨连春转账，用途为担保费、劳务费，与本案无关；证据6没有加盖银行印章，且是姜政华与杨连春之间的款项往来，付款用途是劳务费，与本案无关；对证据7真实性无异议，该证据与本案无关，无法证明该笔款项与原告有关；对证据8中的发票真实性无异议，对短信内容打印件真实性无法确认，不清楚信息的来源，短信中载明的内容不能证明杨祯杰的观点，且与本案无关。

晟杰公司对杨祯杰提交证据的真实性及证明内容均无异议。姜政华、华盛燃烧公司、华盛煤炭公司对杨祯杰提交证据的真实性无异议，称书面说明是杨祯杰的代理人陈月要求华盛燃烧公司出具的，内容属实，原告短信要求姜政华将利息还到杨连春的账户，两人都是九鑫典当行的；证据6中的10万元是用于偿还本案500万元借款的利息，应原告要求打入杨连春的账户，付款用途写劳务费是因为银行不允许个人之间的款项往来备注用途是“利息”。姜政华在第一次庭审中称2014年1月15日是向原告借款500万元，双方之间都是短信联系，没有书面协议；在后来的法庭调查中又称其认识杨连春，该借款是向杨连春借的，用于华盛燃烧公司的生产经营，由杨祯杰担保，是否由晟杰公司担保代理人不清楚，2014年5月30日的借款也是向杨连春借的，代理人不清楚为何与原告签订借款合同；在法院限期要求其庭后落实情况后其又称2014年1月15日向原告借款500万元，有一份借款合同在原告手中，该笔借款由华盛燃烧公司和华盛煤炭公司提供担保。姜政华对其前述主张均未提交证据证实。

原告称其系烟台顺晟经贸有限公司的工作人员，于2014年5月29日向朋友孙春成（系烟台恒晟建材有限公司法定代表人）借款500万元，后将此款出借给姜政华，提交下列证据证实：1、原告中国银行20×××85账户2014年5月20日至6月10日期间的交易明细清单，载明2014年5月29日分两笔转入500万元款项，2014年5月30日转出500万元款项；2、孙春成出具的情况说明、身份证复印件及烟台恒晟建材有限公司的工商公示信息打印件，情况说明载明孙春成与原告系朋友关系，2014年5月30日原告出借给姜政华的500万元系从孙春成处所借，工商公示信息显示孙春成系烟台恒晟建材有限公司的法定代表人；3、中国银行显示账户关联的凭证，载明20×××85账号与60×××97卡号系关联账户，证明前述证据1中的账户与向杨连春账户转账借款的账户系同一账户。原告否认在涉案借贷纠纷之前与姜政华有其他借款行为或资金往来，姜政华向他人借款与原告没有直接关系，也与本案没有关联。

经质证，姜政华、华盛燃烧公司、华盛煤炭公司对证据1的真实性无异议，但从中无法看出转入及转出款项账户的具体信息；对证据2的真实性不清楚，不认识孙春成；对证据3的真实性及证明内容无异议。杨祯杰、晟杰公司对证据1的真实性无异议，但该证据不能显示是谁转入了500万，也显示不出500万元转出给谁了；对孙春成的身份无异议，庭后核实其是否是公司的法定代表人，因其未到庭，对情况说明的真实性无法确认；对证据3的真实性及证明问题无异议。

此外，2014年5月30日原告向杨连春支付涉案借款的银行账户（建设银行烟台分行62×××88账户）与姜政华出具收条中指定的银行账户（中国银行福山支行银行账户杨连春22×××65）不一致，原告对此提交了杨连春2015年7月10日出具的情况说明及签字捺印的身份证复印件。情况说明载明：2014年5月30日姜政华出具的收条中指定原告将500万元存入杨连春在中国银行福山支行22×××65的存折内，用于偿还姜政华欠杨连春的债务，因在原告付款当日杨连春未找到上述存折，为不影响款项转账，杨连春向原告提供了在建设银行烟台分行62×××88账户，原告于2014年5月30日将500万元转至上述建设银行的账户内。经质证，姜政华、华盛燃烧公司、华盛煤炭公司对前述证据的真实性无法确认。杨祯杰、晟杰公司对杨连春的身份无异议，对情况说明的真实性无法判断。

关于涉案借款的用途，原告称用于华盛燃烧公司生产经营，姜政华要求以个人名义签订合同；五被告均认可用于华盛燃烧公司生产经营，代理人不清楚为何以姜政华个人名义签订合同。杨祯杰称姜政华因生产需要周转资金而找到自己要求提供担保，当时姜政华拿着协议，自己同意后签名并加盖晟杰公司的印章，但未为2014年1月15日的借款提供担保。经当庭电话联系姜政华本人，其表示记不清楚要求杨祯杰、晟杰公司提供担保时是如何讲的。

以上事实，有原告提交的借款担保协议、收条、银行凭证、委托代理协议、发票、情况说明，被告杨祯杰提交的银行凭证、说明、发票等证据及当事人的当庭陈述在案为证。

一审认为，2014年5月30日原告与五被告签订的借款担保协议是各方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律法规的强制性规定，依法应为有效。上述借款担保协议签订当日，被告姜政华向原告出具收条，表明其要求原告将涉案500万元借款存入其指定的杨连春银行账户内。姜政华对是否认识杨连春的陈述前后互相矛盾，无法对出具收条的原因作出合理解释，对于是原告指定其将借款存入杨连春账户的主张也没有证据证实，故对此主张不予采信。根据收条的内容可以认定系姜政华要求原告将涉案借款存入其指定的杨连春账户内。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十五条规定：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。本案中，姜政华指定杨连春的账户作为其接收借款的账户，不属于前述规定中“共同诉讼人”的相应情形，被告要求追加杨连春为本案共同被告参加诉讼，缺乏证据和法律依据，一审不予支持。

原告于涉案借款担保协议签订当日向杨连春的账户转账人民币500万元，该账户虽与姜政华收条中载明的账户不一致，但原告提交了被指定人杨连春出具的情况说明，对账户变动作出了解释。五被告虽质证称无法确认该情况说明的真实性，但均在答辩意见中认可原告将涉案借款打入了杨连春的账户，是为了以新借款偿还旧借款。鉴于此，应当认定原告已按照协议约定向姜政华支付了涉案500万元借款。原告主张涉案借款担保协议未生效、未实际履行，理由不成立。

涉案借款担保协议签订后，原告依约向姜政华支付了500万元借款，姜政华未提交证据证实其已偿还过该笔借款，现原告请求其偿还500万元借款本金及借期内利息，理由正当，应当予以支持。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。涉案借款担保协议约定的借款利率过高，原告按照银行同类贷款利率的四倍标准主张2014年5月30日至10月29日期间的借期内利息468180元，并不超出法定标准，一审予以支持。

姜政华在协议约定的还款期限届满后仍未偿还借款，依约应当支付逾期还款的违约金。关于违约金的计算，原告请求以500万元借款本金为基数、按照银行同类贷款利率的四倍自还款期限届满的次日（2014年10月30日）起计算至实际给付之日，亦不超出法定标准，一审亦予以支持。

原告主张为实现涉案债权花费229466元律师代理费，并提交了委托代理协议、银行转账凭证及增值税发票予以证实，五被告对相关证据的真实性均无异议，一审对此予以采信。原告要求姜政华支付该律师代理费，于约相合，应予支持。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”四被告杨祯杰、晟杰公司、华盛燃烧公司、华盛煤炭公司主张姜政华于2014年1月15日向原告借款500万元、原告与杨连春是同一出借主体，涉案500万元借款是用于偿还该笔借款，依据前述规定其均不应承担担保责任。原告否认在涉案借款之前与姜政华有其他借款行为或资金往来。姜政华作为借款人认可四被告的主张，但未提交任何证据证实。作为担保人的四被告，除杨祯杰之外，也均未对上述主张提交证据。杨祯杰提交的相关证据中，书面说明系由本案当事人之一华盛燃烧公司出具，内容无证据支持；银行凭证仅能证明姜政华、华盛燃烧公司与杨连春之间存在款项往来，不能证明与原告有关；手机信息往来内容系打印件，未显示具体的联系人手机号码，时间不明确，内容不能完整地体现所针对事项的详细信息，原告也不予认可。综合来看，上述证据无法形成完整的证据链条，不能证实被告关于以新贷偿还旧贷的主张，一审对此不予采信。四被告杨祯杰、晟杰公司、华盛燃烧公司、华盛煤炭公司以此作为抗辩理由并拒绝承担担保责任，缺乏事实依据，一审不予支持。依照借款担保协议的约定，该四被告应对姜政华欠付原告的借款本金、逾期还款违约金及原告为实现债权所花费的律师代理费承担连带清偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十五条，参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，一审判决如下：一、被告姜政华于本判决生效之日起十日内偿还原告**借款本金人民币500万元；二、被告姜政华于本判决生效之日起十日内偿还原告**500万元借款的借期内（自2014年5月30日起至2014年10月29日止）利息468180元；三、被告姜政华于本判决生效之日起十日内向原告**支付以500万元借款本金为基数，自2014年10月30日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同类贷款利率的四倍计算的逾期还款违约金；四、被告姜政华于本判决生效之日起十日内支付原告**律师代理费229466元；五、被告杨祯杰、烟台晟杰建筑工程有限公司、烟台华盛燃烧设备工程有限公司、烟台华盛煤炭能源技术服务有限公司对被告姜政华的上述第一、三、四项付款义务承担连带清偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53088元，诉讼保全费5000元，均由被告姜政华、杨祯杰、烟台晟杰建筑工程有限公司、烟台华盛燃烧设备工程有限公司、烟台华盛煤炭能源技术服务有限公司负担。

上诉人杨祯杰上诉称，一、**未依约将借款汇入姜政华指定账户，应视为借款协议未实际履行。姜政华要求**将借款汇入杨连春尾号为6765的账户，但**将借款汇入杨连春尾号为0088的账户。一审杨祯杰申请追加杨连春为共同被告，**提交了杨连春出具的说明，因转账无需存折，仅需账户，故杨连春的解释不成立。二、退一步讲，即使借款实际给付，因借款是杨连春以**名义向姜政华出借，**与杨连春系同一出借主体，故2014年5月30日借款实际是偿还2014年1月15日借款。姜政华一审称**和杨连春在同一单位工作，2014年1月的借款是从杨连春账户汇至姜政华账户，姜政华一审提交的短信、华盛燃烧公司的证明均可以证明杨连春和**系同一借款主体。一审保全也是杨连春为**提供的担保，**自称是烟台顺晟经贸有限公司工作人员，杨连春系该公司第二大股东。上述证据足以说明2014年5月30日借款是对2014年1月15日借款的展期，属于借新还旧，杨祯杰不知情，不应承担民事责任。三、即使杨连春与**无关系、两笔借款无联系，但**、姜政华隐瞒借款实际用于归还前期债务，虚构借款用于生产经营的事实，骗取杨祯杰提供担保，该担保无效，杨祯杰不承担担保责任。**、杨祯杰一审均称借款用于华盛燃烧公司生产经营，但实际用于偿还之前借款，根据担保法第三条的规定，杨祯杰不承担担保责任。四、一审没有追加杨祯杰为共同被告，适用法律错误。根据民诉法司法解释第65条的规定，银行账户的××和借用人为共同诉讼人，姜政华借用杨连春的账户接收借款，符合该规定的情形，应当追加杨连春的共同被告，以查清借款是否实际支付以及借款用途等事实。综上，请求二审法院：1、依法撤销烟台市中级人民法院（2015）烟民一初字第13号民事判决第五项，改判上诉人不承担连带清偿责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。

被上诉人**二审答辩称，一、一审认定事实正确，借款担保协议是当事人真实意思表示，**按姜政华的指示将借款汇入杨连春账户，杨连春提供银行账户是为了实现收款目的而提供的辅助条件，杨连春对收款账户有使用权，借款协议已经实际履行，姜政华应当偿还，担保人应当承担担保责任。二、杨连春与**并非同一借款主体，**与姜政华之间仅有一笔借款。**与杨连春本就认识，**通过杨连春认识姜政华，因姜政华的利息高，故向**借款，姜政华向杨连春借款与**没有关系，且**向姜政华借款时，还没有到顺晟公司工作。三、**未与姜政华串通虚构借款用途，姜政华借款时表示借款用于公司经营，**并不知道借款用于偿还旧借款，且杨祯杰也是2014年1月15日借款合同的担保人，其对该事实清楚。四、一审适用法律正确，杨连春仅是姜政华指定的收款人，不属于共同诉讼人。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

被上诉人姜政华二审答辩称，认可杨祯杰的上诉请求以及事实和理由。

原审被告华盛燃烧公司、华盛煤炭公司二审答辩称，认可杨祯杰的上诉请求以及实施和理由。

原审被告晟杰公司二审答辩称，一、**未将借款汇入姜政华指定的账户，借款协议未实际履行。二、即使借款确实给付，因杨连春及**系同一借款主体，本案借款属于借新还旧，杨祯杰对此不知情，不应承担民事责任。三、即使杨连春与**五关系、两笔借款无联系，因**、姜政华隐瞒借款用于偿还旧债，骗取杨祯杰担保，根据担保法第三条的规定，杨祯杰不承担民事责任。综上，请求二审依法改判。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，二审争议焦点问题是：一、涉案借款协议是否实际履行；二、一审判令杨祯杰对涉案债务承担连带保证责任是否正确；三、一审应否追加杨连春为共同被告。

一、关于涉案借款协议是否实际履行的问题

本院认为，姜政华指示**将借款汇入杨连春尾号为6768的银行账户内，其目的是由杨连春接收借款，而非特定账户。**将500万元借款汇入杨连春尾号为0088的账户，因两账户均为杨连春所有，杨连春也向法院出具了《说明》，认可收到款项并对更换账户的原因作出解释，故应当认定**已按指示履行了出借款项的义务，涉案借款协议已经实际履行。

二、关于一审判令杨祯杰对涉案债务承担连带保证责任是否正确的问题

上诉人杨祯杰主要以借新还旧、骗取担保等事由主张其不应承担民事责任。对此，本院认为，第一、关于**与杨连春是否是同一××的问题，应当审查借款合同及其他证据予以认定。2014年5月30日借款协议约定××是**，而非杨连春，借款也是由**实际支付。杨祯杰主张杨连春是**的经理，且借款也汇入杨连春的账户，但职业关系及借款接收人与认定××无必然联系。杨连春提交的短信内容虽然显示**通知姜政华联系杨总协商事宜，因姜政华与杨连春之间存在其他借贷，短信内容是否针对本案借款难以认定，且该内容与借款人的认定亦缺乏关联。杨祯杰还提出，华盛燃烧公司根据**提供的杨连春的账户偿还过利息以及杨连春为**一审的财产保全提供了担保、杨连春是**任职公司的第二大股东等情况，杨祯杰提交的上述材料均系间接证据，无法形成完整的证据链，尚不足以证明杨连春以**的名义出借款项的事实，一审认定××是**正确。第二、关于借新还旧的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。因2014年1月15日借款与2014年5月30日借款的××分别是杨连春和**，两笔借款并非同一××，不符合该司法解释规定的情形，杨祯杰主张因此而免除担保责任，于法无据。第三、关于是否存在欺诈的问题。杨祯杰在签订借款担保协议时应当对借款人的偿债能力及借款用途等情形予以衡量后，再决定是否提供担保，借款担保协议中未明确约定借款用途，涉案借款汇入杨连春账户，即使用于偿还姜政华与杨连春之间的债务，因杨祯杰没有提交证据证实**与姜政华之间存在恶意串通，骗取担保的事实，本院对该事实无法认定。综上，杨祯杰主张免除连带保证责任，缺乏依据，本院依法不予支持。

三、关于一审应否追加杨连春为共同被告的问题

杨祯杰主张，姜政华借用杨连春的账户接受款项，属于民事诉讼法司法解释第六十五条规定的共同诉讼人，应当追加杨连春为共同被告。对此，本院认为，根据姜政华出具的《收条》、杨连春出具的《说明》等证据，可以认定杨连春是款项的接收人，本案没有证据显示存在借用账户的情况（姜政华也没有主张借用杨连春的账户），同时，也没有证据显示姜政华系杨连春账户的实际控制人，故杨连春不属于共同诉讼人，一审未追加其为共同被告，适用法律正确，本院予以维持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53088元，由上诉人杨祯杰负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邱建坡

代理审判员　　陈　浩

代理审判员　　张　磊

二〇一六年五月二十五日

书　记　员　　史小君