烟台交运集团有限责任公司、烟台市国宸建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁06民终2762号

上诉人(原审被告)：烟台交运集团有限责任公司。住所地:山东省烟台市芝罘区青年路16号。

法定代表人：张兵，董事长。

委托诉讼代理人：杨林，男，1972年12月5日出生，汉族，住山东省烟台市牟平区，系烟台交运集团有限责任公司牟平运输分公司副经理。

委托诉讼代理人：任雁飞，山东绍元律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：烟台市**建筑安装有限公司。住所地：山东省烟台市牟平区武宁街道办事处兴武路602号。

法定代表人：曲汝娟，经理。

委托诉讼代理人：曲立波，男，1972年8月19日出生，汉族，住山东省烟台市牟平区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：矫志勇，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。

原审被告：烟台交运集团有限责任公司牟平运输分公司。住所地：山东省烟台市牟平区北关大街21号。

负责人：许志谦，经理。

委托诉讼代理人：杨林，男，1972年12月5日出生，汉族，住山东省烟台市牟平区，系该公司副经理。

委托诉讼代理人：任雁飞，山东绍元律师事务所律师。

上诉人烟台交运集团有限责任公司(以下简称交运集团)因与被上诉人烟台市**建筑安装有限公司（以下简称**公司）及原审被告烟台交运集团有限责任公司牟平运输分公司（以下简称牟平分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

**公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令交运集团及牟平分公司共同支付尚欠的工程款1371823.79元，并支付利息4124.96元。2、本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保费由交运集团及牟平分公司承担。

原审法院查明，2016年4月10日**公司与牟平分公司签订《建设工程施工合同》，**公司为承包人，牟平分公司为发包人，合同中的工程内容为牟平汽车站职工食堂改造工程，范围为建筑、结构、给排水、电气，合同约定价款为2845721.71元，系可调价款。

2016年4月16日，**公司与牟平分公司签订《牟平汽车站东出口平房改造配套工程补充合同》，牟平分公司为甲方，**公司为乙方，以包工包料的方式承包工程，工程范围为原房屋拆除、工程配套水电、排水、规划手续办理等，合同约定总造价为241657元。

2016年7月20日，**公司与牟平分公司又签订《牟平汽车站职工食堂改造工程合同补充协议》，该补充协议的部分内容为“……二、工程量差异说明：原图纸设计该工程南北总长51.90米，由于规划原因，实际施工南北总长约计47米，比原图纸尺寸缩短约4.9米。竣工后工程造价审计执行合同价格，不扣减缩短部分工程量的造价。施工中发生的签证、变更按实结算。……”

原审庭审中，双方均同意对涉案职工食堂工程及东出口平房改造配套工程价款进行鉴定。经法院委托，双方选取山东久丰会计师事务所有限公司进行鉴定，该所出具鲁久丰基审字【2019】第58号鉴定报告，鉴定结果为“牟平区汽车站职工食堂工程（长约47米）、东出口平房改造配套工程中的工程配套水电、排水、原房屋正负零以下工程鉴定总造价为2666213.38元”。**公司对鉴定报告提出异议，认为鉴定报告中将工程排污费予以扣除是错误的。经向鉴定机构咨询，鉴定机构回复称“根据烟台市住房和城乡建设局文件烟台市有关规费计取标准说明：工程排污费结算时，凭有关部门出具的缴费凭证据实结算。现提交的资料中没有工程排污费的缴费凭据，因此不予计取。”答复后，**公司撤回异议内容。交运集团及牟平分公司对鉴定报告提出异议，称关于清单中没有的单价及材料价格应按照双方签订的招标合同中的价格计算，而鉴定报告认定的是执行烟台市《标准造价管理》相应的季度价。对此，鉴定报告中载明“清单中已有综合单价的，参照清单综合单价执行；清单中没有的执行烟台市《标准造价管理》相应季度价”。庭审中，原审法院要求交运集团及牟平分公司明确其所称的清单中没有的价格依据合同中哪个价格执行，其无法明确。应原审法院要求，鉴定机构将鉴定结果中的造价所对应的两部分工程分别区分了工程造价数额，即牟平区汽车站职工食堂工程（长约47米）的造价为2380808.34元，附属签证的造价为285405.04元。**公司已交纳鉴定费52000元。

涉案工程牟平分公司已付款2056200元。**公司明确其所主张的欠付款项数额为：涉案工程造价为2666213.38元、缩短4.9米工程造价为268671.22元、应支付办理规划手续费用100000元、应支付罚款10000元、应支付工程排污费3601.97元，合计3048486.57元。扣除已付款2056200元，尚欠992286.57元。

关于缩短4.9米工程造价，**公司主张根据双方签订的补充协议约定“原图纸设计该工程南北总长51.90米，由于规划原因，实际施工南北总长约计47米，比原图纸尺寸缩短约4.9米。竣工后工程造价审计执行合同价格，不扣减缩短部分工程量的造价”，故按合同约定价款2845721.71元÷51.9米×4.9米，核算4.9米工程造价为268671.22元。交运集团及牟平分公司对此提出异议，认为该补充是变相对经过招投标中标合同的变更，且关于工程量的说明显示公平，该约定亦是无效的，关于合同工程量的更改必须经过招投标手续才是合法有效的。

关于办理规划手续费用100000元，**公司提交了其与牟平分公司工作人员赵正义的通话录音，证实涉案东出口平房改造工程实际施工中应支付100000元规划手续办理费用，该工作人员是认可的。牟平分公司称因赵正义已退休离岗回家，暂时查不到其线索，无法对录音的真实性予以质证，并表示即使是其本人所述，该录音也无法证实**公司的主张。但在原审庭审中，赵正义曾作为旁听人员参加诉讼。

关于罚款10000元，**公司提交了建设行政执法部门的调查笔录、行政处罚决定书、交纳罚款的票据，主张因牟平分公司提供的设计图纸与规划不符，导致被罚款10000元。调查笔录中**公司的工作人员称牟平分公司向其公司提供了未加盖图审机构盖章的图纸，其公司施工系按照牟平分公司提供的图纸进行的施工。行政处罚决定书以**公司施工的牟平汽车站职工食堂改造工程未按经图审机构审查合格的盖章图纸施工，擅自加层为由，决定责令限期改正，给予警告，并处罚款10000元。另，**公司主张其提交的与赵正义的录音中，对方亦承认10000元罚款。交运集团及牟平分公司对此不予认可，主张该10000元罚款系住建部门对**公司的处罚，与牟平分公司没有关系。

**公司提交了工程竣工报告和工程竣工验收报告，交运集团及牟平分公司对两份报告的真实性没有异议，但主张工程竣工验收报告中缺乏勘察单位、设计单位的结论。工程竣工报告和工程竣工验收报告的落款时间均为2017年5月16日。工程竣工验收报告中竣工验收结论为“……资料齐全，质量合格。”落款处加盖了建设单位、监理单位、施工单位印章并有相关人员签字。双方均认可涉案工程于2017年5月16日交付。**公司主张合同约定余款自1年质保期满后无质量问题3个月内无息付清，自2017年5月16日工程竣工验收合格，则至2018年8月16日前应付清涉案款项，故其自2018年8月17日起主张逾期付款利息。**公司另提交了财产保全责任保险费单据，要求由交运集团及牟平分公司承担其申请财产保全时由保险公司出具担保函而向保险公司交纳的保险费，交运集团及牟平分公司认为该费用应由**公司自行承担。

原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。**公司与牟平分公司签订《建设工程施工合同》、《牟平汽车站职工食堂改造工程合同补充协议》、《牟平汽车站东出口平房改造配套工程补充合同》，系双方真实意思表示，双方当事人应按照约定履行各自的义务。涉案工程已竣工验收，并交付使用。牟平分公司应按合同约定向**公司支付工程款项。涉案工程经鉴定总造价为2666213.88元，其中牟平汽车站职工食堂工程（长约47米）的造价为2380808.34元，其他工程的造价为285405.04元。**公司虽对鉴定报告中工程排污费扣除提出异议，但在鉴定机构答复后其不再提出异议。牟平分公司虽对鉴定报告中清单中没有的单价执行标准提出异议，但其所述的单价标准合同中亦无明确约定，在清单中没有列明的单价，且合同中没有明确价格情况下，鉴定机构执行烟台市《标准造价管理》相应季度价，并无不当，故对鉴定结论予以认定。双方对涉案工程已付款2056200元均无异议，予以确认。关于缩短4.9米的工程造价，双方签订的补充协议中有明确约定不扣减工程量，**公司依据合同中约定的价款核算4.9米工程造价，但该合同约定价款为可调价款，且涉案工程造价已经委托进行了鉴定，故应按鉴定后的合同造价进行核算，即按牟平汽车站职工食堂工程（长约47米）的造价2380808.34元核算4.9米工程造价为248211.93元。关于**公司主张的办理规划手续费用100000元，其虽提交了其与对方工作人员赵正义的通话录音，但其对该100000元款项的实际支出未提供证据予以证实，其亦未能提供证据证实该款项的合法性，故对该100000元主张不予支持。综上，牟平分公司应支付**公司尚欠的工程款为858225.31元。根据规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日起计付。**公司以尚欠工程款数额为基数，自2018年8月17日至款项付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准主张利息，理由正当，予以支持。关于**公司主张的罚款10000元，虽该罚款处罚对象为**公司，但从罚款的具体事由及涉案工程的情况看，造成罚款的主要原因系牟平分公司提供的图纸与图审机构备案图纸不一致导致，而**公司作为施工方，其在施工前应有义务审查施工图纸与备案图纸的一致性，其对罚款的产生亦存在过错，综上，认定牟平分公司对该10000元罚款承担50%即5000元。申请财产保全系**公司的权利，但对申请财产保全过程中采取何种形式的担保系**公司自我选择的结果，采用保险公司担保函的形式并非唯一途径，而财产保全担保费的承担在双方当事人合同中并没有约定，故对**公司主张的保全担保费不予支持。牟平分公司系交运集团的分公司，根据规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，**公司要求，牟平分公司、交运集团共同承担付款责任，理由正当，予以支持。综上，原审法院判决：一、牟平分公司、交运集团自判决生效之日起十日内共同支付**公司工程款858225.31元，并以858225.31元为基数，自2018年8月17日至款项付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计付利息。二、牟平分公司、交运集团自判决生效之日起十日内共同支付**公司罚款5000元。三、驳回**公司其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13136元，减半收取6568元，由**公司负担868元，牟平分公司、交运集团负担5700元；鉴定费52000元、保全费5000元，均由牟平分公司、交运集团负担。

宣判后，交运集团不服，向本院提起上诉称：1、原审判令交运集团与牟平分公司共同承担付款责任不当。牟平分公司独立核算、自主经营，**公司招标成功并与牟平分公司签订了建设工程施工合同，已付的工程款均系牟平分公司支付，交运集团不应承担共同付款的责任。2、原判认定的涉案工程款数额有误。本案涉及的工程系招标工程，**公司与牟平分公司签订了建设工程施工合同并办理了备案，此后又签订的补充合同内容违反了招标规定，应属无效合同。关于工程缩短4.9米而不扣减工程造价的约定也属于显失公平的无效约定，故原审在鉴定价2380808.34元的基础上，再核算4.9米没有实际施工的工程造价248211.93是错误的，交运集团及牟平分公司不应承担。3、牟平分公司一直要求对涉案工程进行审计决算，而**公司一直未给予答复，导致涉案工程造价一直未确定，故利息的计算时间应以起诉时间为准。4、鉴定费用52000元全额由交运集团及牟平分公司承担是不恰当的，应按比例分别承担。综上，请求撤销原判，对本案重新审理或发回重审，一、二审诉讼费用由**公司承担。

**公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，交运集团的上诉理由不成立，请求依法驳回。

牟平分公司辩称，同意交运集团的上诉意见。

二审中，当事人没有提交新的证据。

本院认为，本案中牟平分公司系交运集团下属的分公司，根据法律规定，分公司不具有独立的民事权利能力和民事行为能力，分公司以自己的名义从事民事活动，所产生的民事责任由总公司来承担，因此对于牟平分公司欠付**公司的工程款，交运集团应承担付款责任，其上诉主张不应承担共同付款的责任，于法相悖，本院依法不予支持。本案中，牟平分公司与**公司签订的施工合同、补充协议、补充合同，均系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，原审认定为有效并无不当。关于减少工程量的问题，因双方在补充协议中明确约定实际施工比原图纸缩短约4.9米，不扣减缩短部分工程量的造价，因此原审依据实际施工部分的评估鉴定结果核算出4.9米的工程造价，并由牟平分公司和交运集团承担付款义务，符合当事人在补充协议中的约定，交运集团主张补充协议无效的理由不能成立。各方当事人均认可工程竣工时间为2017年5月16日，按照合同约定，2018年8月16日前应付清全部款项，故**公司要求自2018年8月17日起支付逾期付款利息，理由正当，交运集团要求以起诉时间为准计付利息没有依据，本院不予支持。原审对于鉴定费用的分担亦无不合理之处，本院予以维持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13136元，由上诉人烟台交运集团有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　武　静

审判员　刘光星

审判员　褚兴玉

二〇二〇年七月十三日

法官助理袁璐瑶

书记员王莉