某某、浙江某某建设有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省嘉兴市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙04民终2141号 上诉人（原审被告）：浙江**建设有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区嘉兴市七星镇（320国道106公里处）。统一社会信用代码：91330402704399566H。 法定代表人：李棣根。 委托诉讼代理人：***，浙江**中天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江**中天律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1960年12月19日，汉族，住浙江省平湖市。。 委托诉讼代理人：***，浙江金品律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1967年12月10日出生，汉族，住浙江省平湖市。。 委托诉讼代理人：***，浙江靖远律师事务所律师。 上诉人浙江**建设有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、原审第三人***建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省**县人民法院（2020）浙0421民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。扣除庭外和解时间两个月，本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判；2．本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：1．**公司与***之间不存在建设工程分包合同关系，一审未查明本案各方当事人之间的真实法律关系。2012年6月16日，**公司虽与浙江**洋建设有限公司（以下简称华洋公司）、浙江云澜湾旅游发展有限公司（以下简称云澜湾公司）、***签订《建设工程施工合同权利义务转让协议书》，约定华洋公司将其与云澜湾公司签订的《建设工程施工合同》项下的全部权利义务一并转让给**公司，但**公司并没有受让浙江**洋建设有限公司**分公司（以下简称华洋**分公司）与***之间签订的《工程施工内部承包协议书》项下的权利义务。***一审中提交的《工程施工内部承包协议书》《承包协议书》和银行进账单等证据不足以证明**公司与***之间存在建设工程分包合同关系。如前所述，《工程施工内部承包协议书》系华洋**分公司与***签订，而**公司并未承接华洋**分公司与***之间的权利义务。《承包协议书》系复印件，**公司对真实性不予认可，理由在于《承包协议书》的签订时间为2011年8月30日，而**公司直到2012年6月16日才从华洋公司处承接云澜湾国际工程。至于银行进账单，系**公司依***的指示而支付的，相关款项已经计入***领支的承包款中。一审认定**公司与***之间成立分包合同关系，进而判令**公司向***支付工程款错误；2．本案的真实法律关系是，**公司从华洋公司受让项目后，将云澜湾温泉国际工程的全部项目交由***承包施工，***又将其中一期一标段的工程项目分包给***施工。一审以***否认其与***之间的承发包合同关系为由，判定由**公司承担举证不能的不利后果，于法无据。**公司已按与***之间的《承包协议》，向***（或根据***的指示）支付了云澜湾温泉国际工程全部工程款，并已超额支付682770.70元。若再判决**公司向***支付工程款，则势必使得**公司重复支付工程款，违反了公平原则；3．一审将支付给***的1669008元从***已向***支付的工程款中排除错误。在***将云澜湾温泉国际工程的一期一标段分包给***施工后，***将其中的水电安装工程交由***承包施工。在***施工过程中，每期完成的工程内容都由***上报，所有水电安装进度款都是由***支付（或由***指示支付）给***，且***在一审调查笔录中也明确称其拿到了***和***所支付的水电工程款。前述事实足以证实***将涉案工程中的水电安装分项工程分包给了***施工，但一审却未将***收取的水电工程款从支付给***的工程款项中剔除，与事实不符；4．根据法律规定，不管是华洋**分公司与***之间的《工程内部承包协议书》，还是**公司与***之间的《承包协议》，均属无效。***要么向***主张权利，要么向云澜湾公司主张权利，而不应向**公司主张权利。 ***辩称，1．***与华洋公司之间的《工程施工内部承包协议书》、***与**公司之间的《承包协议书》及**公司的付款凭证和**公司与业主云澜湾公司的工程审价报告等证据均能证实**公司与***之间的建设工程分包合同关系；2．一审将***领取的水电工程款1669008元从**公司支付给***的工程款中剔除是正确的。***从**公司分包的工程内容中不包含水电安装，***施工完成的水电安装部分，并非从***处承包，**公司与业主云澜湾公司的工程审价报告中也不包含水电安装价款。 ***辩称，1．从法律关系上来讲，一审关于各主体之间承包关系的认定是错误的。**公司从华洋公司处受让云澜湾温泉国际工程，承包范围包括一标段一期、二期土建和水电安装及普通装饰装修工程（精装修除外）。2012年6月23日，**公司与发包人云澜湾公司签订《**云澜湾温泉国际一标段总承包合同》。2012年6月28日，**公司与***签订《承包协议书》，将全部工程以内部承包的方式交由***承包施工。***又将其中一标段一期分包给***，***承包的范围包括一标段一期的土建和水电安装等，同时***把承包范围内的水电安装部分自行分包给***施工。**公司与***之间并无建设工程分包合同关系，***实际是从***处分包了涉案的一期工程；2．从实际已经支付工程款的角度来讲，***已经领取了全部工程款，一审认定尚结欠1938420元工程款错误。一审中，***自认收到的款项为49757656元，而施工用水电费是由业主于每个缴费周期代缴的，在计算总包工程款时，业主已经将该部分水电费从总包工程款中抵扣。一期电费为994284.43元，全部为***分包施工，该部分电费应由***独自承担。一期、二期共用一个水表，费用合计1265376.4元，按照施工平方占比或者工程造价占比划分，***应承担的水费为544111元。由此，***应承担的水电费合计1538395.43元（994284.43元＋544111元）。另有一笔材料款700735.84元一审未予认定。该批材料为混凝土，由***采购，用于***分包范围内的施工，最后由**公司直接支付。该笔款项应当从***的工程款中扣除。一审认定***应得的工程款总额为50027068元，低于***实际已领取和应当扣除的款项之和51996787.27元（49757656元＋1538395.43元＋700735.84元），也即***已经超付了工程款。 ***向一审法院起诉请求：1．**公司支付***工程款2610826.6元；2．**公司赔偿***逾期付款损失，自2020年1月1日起至实际支付之日止以2610826.6元为基数按年利率6％的标准计算（暂计至2020年3月31日为40344.41元）；3．案件诉讼费用由**公司承担。 一审法院认定事实：2011年10月17日，华洋**分公司作为甲方将其承建的**·云澜湾温泉国际一标段中一期的部分及一标段二期工程发包给作为乙方的***。建设规模：一标一期约30000平方米、一标二期约54000平方米，结构：框架。工程总造价4200万元（以实际审计结算价为准），乙方应按工程结算总造价7％交纳税金及管理费，其余一切费用均由乙方承担。工程款必须由业主全部划入公司为本项目单独设立的专用账户中：具体由承包方向甲方指定的本工程主要负责人***提出书面付款申请清单（申请单必须由***和***共同签字才有效），再由***签字并经公司审批后向专用账户管理者提出申请后，做到专款专用，而且工程款的支付也有以相关人员签字确认后方可支付。工程承包后贯彻发包方制度规定的“在公司的统一领导下实行承包人负责制，自我管理、单独核算、自担风险、自负盈亏”的原则；每次工程款到账后，甲方扣除7％的税金及管理费后，其余均属承包人所有，如造成亏损也由承包人承担，与发包方无关。***作为华洋**分公司的负责人在该合同上签字。案外人***作为***的负责人在合同乙方负责人处签名。后华洋公司面临倒闭在政府协调下，将其承接的涉案工程转给**公司。2012年6月16日，云澜湾公司作为甲方、华洋公司作为乙方、**公司作为丙方、项目内部承包人***作为**共同签订《建设工程施工合同权利义务转让协议书》一份，约定甲、乙双方前期已签订了《建设工程施工合同》（以下简称《合同》），由乙方承包建设甲方的云澜湾温泉国际工程；乙方因企业经营状况变化，需将上述《合同》项下的全部权利和义务一并予以转让；丙方经评估愿意受让上述《合同》项下的全部权利和义务一并转让给丙方。现甲乙丙***就《合同》项下的全部权利义务一并转让的事项协商达成以下协议：一、同意转让：1．乙方将自己在《合同》项下的全部权利与义务一并转让给丙方，丙方同意受让；2．甲方同意乙、丙之间的上述转让；3．**接收丙方聘用和管理，并与之签订相关协议。二、转让内容：转让内容包括但不限于：1．乙方在《合同》中享有的权利和应履行的义务；2．乙方在履行合同中产生的各种权利；3．乙方在履行合同中对甲方拥有的相应的抗辩权。甲、乙、丙、***同意2012年6月16日为工程结算划分的基准日；甲、丙、***同意自基准日后按《合同》履行各自的权利与义务。甲乙双方签订《合同》后，乙方对建设项目实行项目经理责任考核制管理办法，项目部由**负责，经乙方与**协商，*****愿随项目一并转让并转聘至丙方，并与丙方签订《工程项目内部承包协议》继续负责上述项目的施工管理；同日，华洋公司、**公司与云澜湾公司签订了工程交接单，华洋公司将云澜湾公司的云澜湾温泉国际商业一、别墅1-3、8、9、14、15、20-22、28-32、36-39、43-46、50-53、57、地下车库一一六、酒店式公寓1#楼工程移交给**公司。2012年6月23日，云澜湾公司与**公司签订协议书一份，约定云澜湾公司将云澜湾温泉国际一标段住宅及地下车库建筑约95000平方米土建、水电安装工程及普通装饰装修工程（精装饰除外）发包给**公司。云澜湾温泉国际一期（1#地块）工程于2011年9月开工，2015年1月通过竣工验收。2016年9月18日，经嘉兴市千秋工程咨询有限公鉴定，云澜湾温泉国际车库一、8#楼及瀑布工程竣工结算的造价为15293850元，工程承包内容包括：云澜湾温泉国际车库一组团（车库一、14、15、20、21、22#楼）、8#楼及瀑布设计施工图范围内建筑（含轻包桩基）工程；结构形式：三层框架结构。云澜湾温泉国际车库三一六组团及楼王工程竣工结算造价为38498696元，工程承包内容包括：云澜湾温泉国际28-32#楼、36-39#楼、43-46#楼、50-53#楼、57#楼、车库三一六设计施工图范围内建筑（含轻包桩基）工程。在上述两份造价审定单上，云澜湾公司均作为建设单位**，**公司均作为施工单位**，***与案外人***均作为**公司经办人在施工单位一栏签名。截至2016年8月29日，***从**公司及华洋公司、***处领取工程款合计43729456元。***诉讼中确认另收到工程款6028200元，该部分款项为经***和***确认后，**公司支付给***的材料供应商、案外人***等人的款项，扣除***领取的水电工程款，***领取的工程款总计为48088648元。因工程款余额经催讨未果，***现诉至一审法院，要求判如所请。诉讼中，一审法院依法对案外人***进行询问，其***澜湾温泉国际一标段、二标段的水电工程均是由***代表华洋公司与***签订合同，并发包给他施工，工程造价尚在审计结算中，部分工程款是通过***支付。 一审法院认为，法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。结合本案查明的事实，***为**公司承建涉案工程，工程经过竣工验收，且经审计***施工的涉案工程结算价为53792546元，按合同约定扣除***应按工程结算总造价交纳的7％的税金及管理费后，**公司应支付的工程款总额为53792546×93％=50027068元，现已付的工程款为48088648元，**公司应支付剩余工程款1938420元。**公司认为涉案工程系***发包给***，结合查明的事实，**公司及***均未举证***与***之间存在工程承发包合同，且***对此予以否认，故**公司、***应承担举证不能的责任。另根据查明的事实，涉案工程系华洋公司发包给***，***为华洋公司的负责人，后华洋公司经云澜湾公司同意将涉案工程的权利义务一并转让给**公司，且**公司自愿承接华洋公司的上述权利义务，***接受**公司的聘用及管理继续负责涉案工程的施工管理，**公司亦按照***的指示对外支付工程款，且造价结算书上***亦是作为施工单位即**公司的经办人签名，故应认定**公司承接了华洋公司的权利义务，与***就涉案工程的承发包关系存续，***与**公司之间系其公司内部管理关系，**公司作为华洋公司的权利义务继受者应当向***履行支付工程款的义务。**公司举证的授权委托书落款时间有涂改，对上述证据的真实性不予认定，**公司认为其系将涉案工程发包给***，由***再转包给***与认定的有效证据不符，对**公司就此所提的抗辩意见不予采纳。**公司抗辩*****的已付款中少了一笔70余万元的款项，对此***不予认可，**公司及***均未提供证据予以证实，对**公司就此所提的抗辩意见，不予采纳。对***举证的水电费说明，并无相关证据显示***已代***缴纳及其他缴纳情况，且涉案工程所涉水费金额并不明确，相关权利人可另行主张，在本案中不予处理。***主张的工程款应扣除税率与合同约定不符，不予采信，**公司及***就此所提的抗辩意见，予以采纳。对双方争议较大的***支付给案外人***的水电工程款及**公司直接支付给***的款项是否应从***已领取的工程款中扣除，对此一审法院认为，根据查明的事实，首先，水电工程并非由***承建，而是由***代表华洋公司与案外人***签订合同，由华洋公司分包给***；其次***完成的实际工程造价审计中亦不包含水电工程造价。故***领取的水电工程款不应计入***已领工程款中，应予以扣除，**公司及***对其**的涉案水电工程由***承包后再分包给案外人***未进行举证，且与本案认定的有效证据不符，对**公司和***就此所提出的抗辩意见，不予采纳。***与华洋公司的合同约定应扣除7％的税金及管理费，故涉案工程由**公司接替后，相应工程款应扣除该部分费用，***的计算方式有误，缺乏依据，予以纠正。关于逾期付款利息，法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。**公司自2016年后未再付***工程款，给***造成利息损失，***诉请**公司自2020年1月1日起至实际支付之日止支付逾期付款利息，予以支持，故**公司应以未付工程款1938420元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，***计算标准不当，予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、**公司支付***工程款1938420元，由**公司于判决生效之日起五日内付清；二、**公司支付***逾期付款利息损失【以1938420元为基数，自2020年1月1日起计算至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付】；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费28009元，由***负担7214元，由**公司负担20795元。 二审中，**公司、***未提交新的证据，***提交了下列证据： 证据一，**县人民法院（2015）**商初字第456号民事调解书复印件一份，用以证明***承包的一标段工程，欠付**亿达混凝土有限公司货款2704629.88元，该部分货款实际应由***承担。 ***质证认为，对证据的真实性没有异议。 **公司质证认为，对证据的真实性无异议。 本院认证意见为，对证据的三性予以确认，可以作为认定案件事实的证据。 证据二，银行承兑汇票两张、银行回单一份和**亿达混凝土有限公司收据两张，用以证明**公司代***支付**亿达混凝土有限公司货款700735.88元。 ***质证认为，**公司为***垫付70万余元是对的，但该笔款项已经由***在2017年分三笔共计800000元归还**公司（差额部分为利息）。该笔800000元已包含在***认可的**公司在2016年10月、2017年1月、2017年4月和2017年8月**公司分四次共支付的工程款6028200元之中。具体体现在***一审提交的《云澜湾工程一标段资金安排表》的2017年1月24日的600000元、2017年4月25日的100000元和2017年8月25日的100000元。 **公司质证认为，对证据的真实性无异议。 本院认证意见为，对证据的真实性予以确认，能否证明待证事实在裁判理由中阐述。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于付款主体，**公司上诉称涉案工程系***分包给***实际施工，**公司与***之间不存在建设工程分包合同关系。经查，***施工的工程范围是云澜湾温泉国际工程的部分项目，而云澜湾温泉国际工程原由云澜湾公司发包给华洋公司，后由**公司概括承受华洋公司在云澜湾温泉国际工程项目当中的权利义务。基于合同相对性原理，***当然有权要求**公司支付工程款。实际上，**公司在***施工过程中，亦曾多次向***支付工程款，故一审认定**公司向***承担付款责任正确，二审予以确认。 关于水电安装工程款，**公司上诉称支付给案外人***的水电安装工程款1669008元应计入***已领取的工程款内，但根据查明的事实，***本次起诉主张的工程款并不包含水电安装部分，***称水电安装工程不是由其承建，而是由***代表华洋公司分包给***施工。***在笔录中亦***澜湾温泉国际一标段、二标段的水电工程是由***代表华洋公司与其签订合同，则**公司主张将***领取的水电安装工程款计入本案***已领取的工程款内，没有事实依据，不予支持。 关于垫付材料款，***二审中提交了相关民事调解书及向**亿达混凝土有限公司垫付混凝土货款的凭证，以证明**公司已代***支付**亿达混凝土有限公司货款700735.88元。经查，***二审中提交的证据显示**公司向**亿达混凝土有限公司垫付700735.88元。而就此垫付金额，***认为已包含在其认可的**公司已付工程款6028200元内，具体体现在***一审提交的《云澜湾工程一标段资金安排表》中2017年1月24日的600000元、2017年4月25日的100000元和2017年8月25日的100000元，共计800000元（差额部分为利息）。在**公司、***未对其向**亿达混凝土有限公司垫付金额超出该800000元进一步举证的情况下，对**公司和***所提已付款中遗漏700735.88元的主张，不予采信。至于施工水电费，因***代付的施工水电费金额不明，本案中暂不作处理，相关权利人可另行主张。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22246元，由浙江**建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审判长    ** 审判员    ** 审判员    *** 二○二一年十二月六日 法官助理    *** 书记员    ** 书记员    ***