某某道环境建设集团有限公司、浙江长幸建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙07民终764号

上诉人（原审被告）：**道环境建设集团有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区井冈山大道123号1栋八楼。

法定代表人：黄敏。

委托诉讼代理人：胡红英。

委托诉讼代理人：滕红斐，浙江婺源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江长幸建设有限公司，住所地：浙江省武义县熟溪街道东南工业区明招南路2号。

法定代表人：周永梅。

委托诉讼代理人：陶锡金，浙江中义律师事务所律师。

上诉人**道环境建设集团有限公司（以下简称**道公司）因与被上诉人浙江长幸建设有限公司（以下简称长幸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2020）浙0723民初2427号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**道公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回长幸公司的诉讼请求。事实与理由：1、一审判决在认定管理费按3%计算错误。双方内部承包合同第六条约定“乙方上交甲方的管理费及国家应收税金合计为审计金额的8%（含外经证费用、企业所得税及其他各项），国家税收由乙方另行缴纳”，“每次按所拨进度款暂扣3%”，可见3%是暂扣管理费，并非管理费约定按3%收取。管理费与企业所得税、外经证费用合计8%。合同约定非常清楚。结算书系进度款按协议暂扣3%管理费后的计算，并非同意按3%计算管理费。2、税收承担的合同约定。双方内部承包合同第六条明确约定，企业所得税在约定乙方支付到甲方的8%中。而工程款开具发票产生的增值税由乙方另行缴纳，按增值税专用开票的税点9%左右，所以8%之中不含企业所得税之外的增值税税金。综上，一审判决认定错误，请求二审法院依法改判。

长幸公司答辩称：1、一审法院认定的管理费事实清楚，该事实从双方结算书中可以充分体现，不存在一审判决认定事实错误的问题，双方在结算书中做了明确约定。2、所有税收都已经由长幸公司全部交纳清楚，包括企业所得税，故一审判决认定事实清楚。**道公司所述内容不真实。在一审时，**道公司从未提供交纳税收的相关材料，长幸公司已经向一审法庭提交了所有交纳税收的情况，包括**道公司的企业所得税、管理费等其他税收。综上，**道公司的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。

长幸公司向一审法院起诉请求：请求判令**道公司立即支付长幸公司所欠工程款329153.09元。

一审法院认定，2014年12月23日，**道公司与武义县桐琴镇人民政府签订武义县桐琴镇武义江北岸江堤加固工程承包合同，合同约定：由**道公司承包武义江北岸江堤加固工程，签约合同价12499621元。2015年2月7日，长幸公司、**道公司达成口头内部承包协议，约定：武义江北岸江堤加固工程，总工程款12488621元由长幸公司承包，由长幸公司向**道公司交纳工程管理费280000元。当日长幸公司向**道公司交纳工程管理费280000元。长幸公司也承担了办理外经证费用157392.76元。遂后，长幸公司进行施工。2016年2月5日，双方结算时**道公司又扣去工程95000元作为管理费，安全、质量、进度保证金33000元。2016年5月10日，双方结算时**道公司扣去安全、质量、进度保证金22406元。2016年10月15日，长幸公司、**道公司补签内部工程项目部承包协议书，约定：由**道公司组建武义江北岸江堤加固工程项目部负责本项目的工程施工；工程造价12499621元；工程承包方式为包工包料；工程项目由长幸公司实行独立成本核算，在确保**道公司施工管理后，自负盈亏；本工程的履约保证金由长幸公司以**道公司的名义向业主支付；长幸公司上交**道公司管理费及国家应收税金核计为审计金额的8%（含外经证费用、企业所得税及其他各项），国家税收由乙方另外交纳，总工程款以审计确定金额为准，如施工期间国家政策调整根据实际情况另行协商；保修期内的保修责任、费用由长幸公司承担，在主合同任期满，收到业主保修金后，一次性支付给长幸公司；合同还就其他相关内容作了约定。2016年12月13日，双方结算时**道公司扣去安全、质量、进度保证金116865元。2016年12月29日签发合同工程完工证书。2017年1月24日，双方结算时**道公司扣去安全、质量、进度保证金8490元。2017年5月13日，双方结算时**道公司扣去安全、质量、进度保证金60472元，暂扣款10000元。2018年1月9日，合同工程项目造价经相关部门审定为9902665元。2018年1月18日，金华市新亚水利水电建设监理有限公司武义县水利工程监理部向武义县桐琴镇人民政府发出质量保证金退还证书，武义县桐琴镇人民政府在质量保证书上盖章，该质量保证金退还证书上载明：退还质量保证金已具备了条件，即建设工程进行竣工验收。同日签发保修缺陷责任期终止证书，明确退还承包人质量保证金。2020年5月18日，长幸公司曾因建设工程合同纠纷起诉**道公司。同年8月12日，长幸公司以补充证据为由撤回起诉。另查明，长幸公司先后以**道公司名义开具相应工程款发票，上缴营业税、城市维护建设税、教育附加和地方教育附加、地方水利建设基金、个人所得税、企业所得税、改征增值税等计441155.01元。**道公司共支付长幸公司工程款9026291元。

一审法院认为，本案争议的焦点：一、长幸公司所交的税费是否包括在合同约定**道公司收取工程款总额8%的管理费、税费之内。一审法院认为长幸公司缴纳的税费441155.01元都是以**道公司名义，交税项目中包括了约定8%中企业所得税和有关的其他税费。因此，长幸公司所交的税费已包括工程款总额8%的管理费、税费之中，长幸公司并不存在拖欠**道公司税费的问题。二、长幸公司是否多交了管理费的问题。一审法院认为长幸公司所交管理费375000元，是以合同中总工程款12499621元按3%计算，但合同中明确约定长幸公司上交**道公司方管理费及国家应收税金核计为审计金额的8%（含外经证费用、企业所得税及其他各项），结合结算时明确的3%管理费也应按审计总工程款计算，即涉案工程管理为9902665元×3%=297079.95元。因此长幸公司多交**道公司管理费77920.05元，该款**道公司应当返还长幸公司。综上，**道公司应退还长幸公司多交的管理费77920.05元，支付以进度工程质量保证金名义扣去的工程款241233元，暂扣工程款10000元。**道公司的抗辩与事实不符，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条之规定，判决：一、**道环境建设集团有限公司于判决生效后十五日内支付浙江长幸建设有限公司工程款251233元、退还管理费77920.05元，合计329153.05元。二、驳回浙江长幸建设有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3119元（已减半），由**道环境建设集团有限公司负担。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，**道公司承包涉案工程后，不履行合同约定，直接将工程再转包长幸公司，已构成非法转包，双方签订的内部承包协议应认定无效，相应的合同约定亦应认定无效。但是，考虑到**道公司在工程施工过程中必然会产生一定的管理成本，可酌情由**道公司承担管理费用。税费则应据实或通过审计进行确定。故一审法院酌情3%的管理成本及据实认定税费441155.01元并无不当。综上，**道公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6238元，由上诉人**道环境建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴翠丹

审 判 员　王玲雅

审 判 员　黄　晖

二〇二一年四月二十五日

代书记员　罗　婧