**和、**等与安徽省巢湖市九洲房地产开发有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

安徽省巢湖市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖0181民初5424号

原告：**和，男，汉族，1957年7月22日出生，住安徽省合肥市瑶海区。

原告：**，男，汉族，1981年9月24日出生，住安徽省合肥市瑶海区。

两原告共同委托诉讼代理人：肖敏，安徽唯才律师事务所律师。

被告：安徽省巢湖市九洲房地产开发有限公司，住所地安徽省巢湖市万锦国际10号楼2楼，统一社会信用代码91340181791880357E。

法定代表人：童朝武，总经理。

委托诉讼代理人：张言达，安徽福达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王珊珊，安徽福达律师事务所律师。

被告：合肥鑫丰建筑安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县上派镇青年中路，统一社会信用代码913401236881153666。

法定代表人：程钊，总经理。

原告**和、**与被告安徽省巢湖市九洲房地产开发有限公司（以下简称九洲房地产公司）、合肥鑫丰建筑安装工程有限公司（以下简称鑫丰建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告**和、**及两原告共同委托诉讼代理人肖敏、被告九洲房地产公司公司委托诉讼代理人王珊珊到庭参加诉讼，被告鑫丰建筑公司经本院公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**和、**向本院提出诉讼请求：1、两被告共同给付原告工程款3839465.85元及利息（自2014年6月25日起按月利率0.6%计算至付清止）；2、被告承担本案诉讼费用、鉴定费。事实理由：2011年6月28日，鑫丰建筑公司与九洲房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定九洲房地产公司开发的巢湖市万锦国际花园小区施工图纸范围内的建筑安装工程发包给鑫丰建筑公司建设。两原告实际施工上述工程中的5号楼、9号楼、10号楼及2号地下车库、2号配电房工程。2014年2月25日，九洲房地产公司与鑫丰建筑公司签订《解除〈建设工程施工合同〉协议书》，同日，鑫丰建筑公司与**和签订解除承包合同协议书，同日,**和、九洲房地产公司、鑫丰建筑公司签订债权转让协议及补充协议。2014年4月16日，九洲房地产公司、开城建筑公司、**签订《关于巢湖市万锦国际室内外装饰工程施工三方协议》，原告承包5号楼、9号楼、10号楼及2号地下车库的室内外装饰工程施工。2014年5月19日被告九洲房地产公司向原告方出具《说明》:因九洲房地产公司与鑫丰建筑公司解除施工合同事项,于2014年2月25日鑫丰建筑公司与**和签订的《解除承包合同协议书》及九洲房地产公司、鑫丰建筑公司和**和签订的《债权转让协议》、《债权转让补充协议》,不作为今后该项目5号、9号、10号楼及部分2号地下库结算依据。2016年9月原告与被告因涉案工程款诉至法院,原告要求对涉案工程造价进行全部鉴定,因客观原因未能在鉴定前提交2014年5月19日九洲房地产公司出具的《说明》,一审法院在装饰装修部分鉴定完毕后为避免案件拖延,以装饰装修工程价款鉴定结果先行判决,在判决书中予以论述,并释明可在案后就本案未鉴定的工程另行主张权利。二审判决后,原告就涉案工程价款(不含已鉴定的装饰装修部分)与被告协商解决未果。为维护自身的合法权益，具状起诉。

九洲房地产公司辩称，该公司认为与原告及鑫丰建筑公司签订的《解除建设工程施工合同协议书》、《解除承包合同协议书》、《债权转让协议及债权转让补充协议》均是三方真实意思表示，且上述协议中对工程价款的认定均是三方认可无异议的，所以该公司认为无需在对已经确认过工程价款的工程量进行重新鉴定。且上述协议在诸多诉讼案件中均作为有效证据直接采纳了，如果对该部分工程重新鉴定，势必会造成其他已判决的案件出现影响。本案系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与该公司签订的建筑工程施工合同，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该合同属于无效合同，如果法庭准许原告重新鉴定，其认为应当按照无资质的个人承包来鉴定，在鉴定工程总造价中应当扣除企业管理费。综上，请求法院依法判决。

鑫丰建筑公司未予答辩。

当事人针对诉讼请求提供了证据，本院组织到庭当事人进行了质证，对双方无异议的证据本院予以确认并载卷佐证。

本院经审理查明以下事实：两原告系父子。2011年6月28日，鑫丰建筑公司与九洲房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定九洲房地产公司将其开发的巢湖市万锦国际花园小区施工图纸范围内的建筑安装工程承包给鑫丰建筑公司承建。两原告与鑫丰建筑公司签订承包合同，由两原告实际承包施工上述工程中5号、9号、10号楼及部分2号地下库工程。2013年8月20日，鑫丰建筑公司给九洲房地产公司出具委托付款书，载明该公司开发的万锦国际5号、9号、10号楼及部分2号地下库工程，项目内部账目已算清，委托九洲房地产开发公司将该工程全部工程款以后直接付给承包人**和，直至工程款全部付清为止，此委托自行作废。另注明此委托付清工程款前不得撤回，该项目部管理费已在内部算账时该公司已结算扣回，不再扣除管理费。

2014年2月25日，九洲房地产公司（甲方）与鑫丰建筑公司（乙方）签订《解除协议书》，约定：一、双方一致确定，自2014年2月25日解除双方于2011年6月28日签订的《建设工程合同》，不再履行，剩余工程由甲方另行发包给其他单位施工，与乙方无关。二、双方已安排相关工作人中于2014年2月24日对于乙方已施工的项目工程内容进行划线，现已划线结束。三、乙方按照划线的已完工程内容，完善相应的工程资料，将已完工程完整工程资料经监理单位、建设单位审核同意并签字齐全后于2014年2月28日前上报甲方相关部门。四、根据划线情况对于乙方已完工工程量，经甲方双方确认，已完工程量的结算价款为98178758.42元（包括钢材款）。乙方已完工工程甲方视为合格，但乙方须无条件配合该工程日后验收工作，工程的质保期按原《建设工程施工合同》约定执行。五、经确认，已完工程量的结算价款为98178758.42元（包括钢材款），截止2014年2月25日甲方已经支付乙方工程进度款82178394.36元（包括钢材款），扣除巢湖市人民法院协助执行款819510元后，甲方欠乙方工程款15180854.06元，甲方于本协议签订后三年内支付给乙，乙方收到甲方工程款前必须向甲方提供发票，否则甲方可以拒绝付款并追究乙方的违约赔偿责任；合同解除后，双方互不追究违约责任等。同日，鑫丰建筑公司（甲方）与原告**和（乙方）签订解除承包合同协议书，约定双方一致同意自2014年2月25日解除双方签订的《合肥鑫丰建筑安装工程有限公司项目工程内部承包合同》，不再履行，双方互不追究对方违约责任，乙方所承包施工的工程质量、质保及维修仍按双方签订的《合肥鑫丰建筑安装工程有限公司项目工程内部承包合同》及甲方与九洲房地产公司签订的《建设工程施工合同》约定执行，工程质保责任由乙方承担。双方一致确认，截止2014年2月25日乙方承包甲方发包的巢湖市万锦国际花园工程（5号楼、9号楼、10号楼、2号地下车库）项目的工程量价款共计30020014元（包括钢材款），乙方收到甲方支付工程款22626300（甲方直接付款和委托业主付款），扣除乙方应当缴纳的管理费600400元后，共欠乙方工程款6793314元，本协议签订后六个月内甲方一次性付清乙方工程款6793314元。同日，原告**和、九洲房地产公司、鑫丰建筑公司签订万锦国际5号楼、9号楼、10号楼、2号地下车库（部分）已完工程量结算审核定案表，原告**和施工的工程至该日工程价款为30020014元。同日，**和（丙方）、九洲房地产公司（甲方）、鑫丰建筑公司（乙方）签订债权转让协议及补充协议，约定鉴于甲方欠乙方工程款15180854.06元，乙方欠丙方工程款6793314元，三方约定，乙方将对甲方享有15180854.06元工程款债权中的6793314元转让给丙方享有，以抵偿乙方拖欠丙方工程款6793314元，乙方承诺该债权转让行为不可撤销，甲方和丙方同意和接受乙方的上述债权转让行为，由甲方向丙方偿还6793314元，协议签订之日起甲方欠丙方6793314元，甲方和丙方另行协商确定付款期限，协议签订后，视为甲方向乙方支付6793314元，双方相应金额的债权债务结清，乙方向丙方支付了6793314元，双方相应金额的债权债务结清。补充协议约定，根据债权转让协议约定，甲方欠丙方的6793314元原始来源系乙方承包甲方开发的巢湖市万锦国际项目工程后，乙方与丙方签订内部承包合同，以“五包一定”的方式将相应工程分包给丙方施工的工程结算款，甲方双方确定，甲方差欠丙方的上述款项付款期限仍然按照甲方双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议所约定的付款期限执行。甲方与丙方确定，甲方与乙方解除合同及补充合同后，剩余工程由甲方另行发包，丙方如继续分包施工的，上述欠款的付款期限与剩余部分工程的竣工结算期限一并执行。三方还对工程资料等事项进行约定。2014年5月19日，九洲房地产公司出具说明，称该公司与鑫丰建筑公司解除施工合同事项，于2014年2月25日鑫丰建筑公司与**和的《解除承包合同协议书》及九洲房地产公司、鑫丰建筑公司和**和签订的《债权转让协议》、《债权转让协议补充协议》不作为今后该项目5号、9号、10号楼及部分地下车辆结算依据。

2014年4月16日，九洲房地产公司（甲方）、开城建筑公司（乙方）、**（丙方）签订《关于巢湖市万锦国际室内外装饰工程施工三方协议》，约定由两原告承包5号楼、9号楼、10号楼及2号地下车库的室内外装饰工程施工。并约定乙方不是本工程的实体承包人，所以乙方不承担该工程安全、质量、进度、工伤事故、债权债务、税金、工程竣工所有资料等与工程相关的经济事件处理工作，因此乙方不收取丙方的施工管理费。后两原告组织施工，于2015年9月28日竣工验收，后交付。两原告与九洲房地产公司就工程价款事宜协商未果，于2016年9月9日诉至本院，要求九洲房地产公司给付工程款，本院在处理该案时，对上述工程中的室内外装饰工程委托有资质的鉴定机构进行鉴定，原告在该案中提出2014年2月25日前施工的工程一并进行鉴定，九洲房地产公司未同意，本院亦未准许。鉴定意见书出具后，原告向本院提供九洲房地产公司出具的说明，因此时鉴定工作已结束，本院在该案中未就2014年2月25日前原告施工的工程组织鉴定，在该案中本院确定原告2014年2月25日前施工的工程以30020014元价款计入结算并作出判决，并告知两原告可另行解决。案经安徽省合肥市中级人民法院作出（2018）皖01民终9253号判决，对上述事实予以确认，判决九洲房地产公司给付两原告余欠工程款5678860.07元及利息，其中以3464058.08元（95%工程款）为本金，从2016年1月25日起算，以2214801.99元（5%保修金）为本金，从2017年9月25日起算）。

本案中，两原告向本院提出申请，要求对案涉工程中2014年2月25日前施工的工程进行鉴定，经本院委托合普项目管理咨询集团有限公司鉴定，案涉5号楼、9号楼、10号楼及2号地下车库及配电房工程造价为33859479.85元，两原告支付鉴定费30万元。

本院认为，九洲房地产公司将巢湖市万锦国际小区部分工程承包给鑫丰建筑公司承包建设，双方构成建设工程施工合同关系，鑫丰建筑公司在承建工程后，又将其中的5号楼、9号楼、10号楼及2号地下车库及配电房工程分包给两原告施工，因系整体分包且两原告无相关资质，故该分包合同违反法律规定而属无效。现案涉工程早已竣工验收，故原告可以主张工程款。

本案中原告与两被告早在2014年就进行过解除合同、一系列结算及债权转让，现原告主张重新结算，提供了九洲房地产公司于2014年5月19日出具的说明，被告对其真实性予以认可，故可认定被告九洲房地产公司同意2014年2月25日的结算不作为以后结算的依据，在2016年就案涉工程起诉时，因本院在该案中组织鉴定时两原告未提供该说明，本院在该案中未能够对双方已结算的工程款重新结算，现两原告按照九洲房地产公司出具的说明主张重新结算，不违反法律规定，本院予以支持。

本案中重新结算后的工程款给付问题。本案中，九洲房地产公司系发包人，鑫丰建筑公司是承包人，两原告系案涉工程的实际施工人，与鑫丰建筑公司系分包合同关系。根据相关司法解释的规定，应当由鑫丰建筑公司给付原告余欠工程款，九洲房地产公司在欠付鑫丰建筑公司工程款数额内承担责任。但在本案中，2014年原、被告结算并转让债权后，九洲房地产公司出具说明该结算不作为以后结算的依据，当年4月，就案涉工程后续的装饰工程直接由九洲房地产公司与原告方及案外人开城建筑公司签订三方协议，由原告方继续施工剩余工程，且在三方该三方协议中约定开城建筑公司不是承包人，不收取原告方管理费，不承担施工、质量等责任，即名为三方协议，实为九洲房地产公司直接将工程分包给原告方，三方协议签订后，九洲房地产公司于当年5月出具说明，故可认定，九洲房地产公司在明知原告方系案涉工程的实际施工人情况下直接出具给原告方，故就该说明所产生的法律后果，应当由原告直接享有，与鑫丰建筑公司无关，即九洲房地产公司应当直接按照说明与原告方另行结算并承担结算所带来的法律后果。而鑫丰建筑公司不作为说明的出具对象及持有人，不应当承担该说明所产生的法律后果。

综上，鉴定意见书鉴定的工程价款为33859479.85元，原结算价款为30020014元，两比九洲房地产公司应当给付原告方3839465.85元，故原告该诉讼请求本院予以支持。九洲房地产公司出具说明，同意重新结算，但在就案涉工程的工程款纠纷上一次诉讼中对原告提出的与后施工的工程一并鉴定的要求明确反对，致本起诉讼产生，期间数年间占用原告资金，故原告主张逾期付款利息本院予以支持，但计算时间的起算点应当按照上一次诉讼终审判决确定的时间计算，关于利率，应当以中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月19日后，中国人民银行同期同类贷款利率停止发布，从2019年8月20日起，应当以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

鉴定费的负担，原告为本案诉讼支付鉴定费30万元且意见意见书本院予以采信，故原告支出的鉴定费与本案具有关联性。本案所涉工程整体竣工验收后，原告向九洲房地产公司提供过结算材料，未获同意后导致前案诉讼，在该案中九洲房地产公司不同意就本案所涉工程中的施工部分一并鉴定虽然是本案诉讼发生的原因，但在双方不能就工程款数额达成一致情况下，为确定工程款数额组织鉴定在所难免，即鉴定并不是一方原因所造成，故结合本案实际，本院确定鉴定费由原告与九洲房地产公司各承担一半。

被告九洲房地产公司辩称若重新鉴定应当扣除管理费，因对实际施工人收取管理费违反法律规定，故对该辩称意见不予采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条之规定，判决如下：

一、被告安徽省巢湖市九洲房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告**和、**工程款3839465.85元及利息（以3647492.56元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利息从2016年1月25日起计算利息至2019年8月19日，以191973.29元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利息从2017年9月25日起计算利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起，以3839465.85元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款清日止）；

二、被告安徽省巢湖市九洲房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告**和、**鉴定费15万元；

三、驳回原告**和、**的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费39915元，原告**和、**负担1445元，被告安徽省巢湖市九洲房地产开发有限公司负担38470元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

审判长　　翟华菁

审判员　　何志刚

审判员　　陈效智

二０二０年九月三日

书记员　　叶　原

附：本判决所依据法律原文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条：被告经传票传唤，无不当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十六条第一款：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

第十七条：当事人对欠付工程从款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。