安徽省无为县开城建筑工程有限公司、巢湖市众兴架业有限公司租赁合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖01民终37***号

上诉人（原审被告）:安徽省无为县开城建筑工程有限公司，住所地安徽省无为县开城街道，组织机构代码15370856-0。

法定代表人：伍开米，该公司经理。

委托诉讼代理人：俞林，安徽格意律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐莎莎，安徽格意律师事务所律师实习律师。

被上诉人（原审原告）：巢湖市众兴架业有限公司，住所地安徽省巢湖市物资新村12-1号，统一社会信用代码913401817935***982G。

法定代表人：张志金，该公司总经理。

委托代理人：过俊峰，安徽祥峰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：合肥鑫丰建筑安装工程有限公司，住所地安徽省肥西县上派镇青年中路。

法定代表人：程钊，该公司总经理。

被上诉人：（原审被告）：顾宏生，男，汉族，江苏省泰兴市人，住江苏省泰兴市。

上诉人安徽省无为县开城建筑工程有限公司（以下称开城公司）因与被上诉人巢湖市众兴架业有限公司(以下称众兴公司）、合肥鑫丰建筑安装工程有限公司（以下称鑫丰公司）、顾宏生租赁合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

开城公司上诉请求：撤销巢湖市人民法院(2017)皖0181民初1908号民事判决书,依法改判。

事实和理由：一、一审判决认定上诉人进场实际使用众兴公司提供的租赁物施工,产生费用为租赁费352623.19元,事实不清,证据不足。

1、上诉人与众兴公司之间没有法律关系,不应对租金及扣件缺失负责。

2、本案一审认定欠租金的数额的真实性、合法性无法确定。本案一审认定的欠租金、调价费及材料缺失损失的数额的依据是众兴公司自己制作的《万锦国际工地租金结算总单》及附件表20页、《万锦国际工地租金上调价款结算总单》及附件表20页、《万锦国际材料赔偿款结算单》以及《租赁物发、退货单》。但这些所谓的证据真实性、合法性不当。一方面,三份《总单》上的租金数额、租金上调价款数额以及材料缺失数额,没有上诉人、鑫丰公司以及顾宏生的签字确认,一审庭审中也没有一方被告认可。另一方面,众兴公司提供《发、退货单》是否完整不清、数量多少不明,《发、退货单》上虽有经手人签字,身份以及是不是其本人签字无法确定,不具有真实性，因而众兴公司提供的材料不能作认定租赁金及调价费的依据。

二、退一步说,即使一审认定上诉人欠(2014年3月27日至2015年4月9日)租赁费352623.19元适当,但认定调价305101,64元错误。

1、一审认定总违约加价费***2190.24元数额错误。

首先,众兴公司制表确定欠租金是(1079915.76-270000)809915.76元,但违约加价仍以租金1079915.76元为基数计***2190.24元不当。租金基数从1079915.76元减为809915.76元,减少25%,则违约加价也应减少25%为4***716元(***2190.24*25%)。

其次、租赁合同书第四条约定:第一次在工程施工到五层封顶付给以前租金。万锦国际11-15#楼是陆续开工的,每栋楼的规模相同、建设周期相当,到五层封顶时间均约2个月,租用脚手架的数量也相,11#楼是2013年6月底封顶,15#楼是2013年10月底封顶,这样每栋楼违约加价3720元应扣除,五栋扣除20000元。

第三《租赁合同》约定的逾期租金调价过高,违反法律规定,不应得到保护。

2013年4月21日鑫丰、众兴两公司签订的《租赁合同》第三条约定:“如不按期支付,单价则在原约定单价基础上增加每米、每只0.006元”。合同原价是钢管日租金为0.012元/m,扣件日租金为0.008元/只;不按期支付,则日租金分别上调0.018元/m和0.014元/只,违约价高达50%和75%,明显不合法。上诉人在一审庭审中也指出合同约定逾期调价,实是违约金。本案如此高的违约价,超出法律规定的数十倍,属违法,人民法院不应给予保护。一审法院对这明显违法的约定仍支持,显失公平公正。

2、一审认定上诉人承担违约加价费305101.64元数额错误。一审认定上诉人欠租金为[502622.69-150000.00]352622.69元租金减少29.84%,则相对应的违约加价也应当扣减29.84%。所以违约加价应为{305101.64元-(305101.64元×29.84%)91042.14元}2140***.50元。

三、一审判上诉人承担材料丢失赔偿款104104.00元不当。

1、扣件缺少13013只,没有证据。单据上的自然损耗2%以及一审期间退回的扣件没有扣除。

2、一审判上诉人承担全部缺失损失104104元不当。一审只认定租赁物缺失而没有证据证明在上诉人手中丢失。

四、一审判决上诉人给付39000.00元律师代理费,依据不足。2013年4月21日鑫丰、众兴两公司签订的《租赁合同》对上诉人无效,一审认定上诉人是实际使用众兴公司的租赁物,不是承继鑫丰、众兴两公司签订的《租赁合同》,因而该《租赁合同》关于律师费的约定对上诉人无效。

五、本案一审判决违反程序法的规定。

本案一审是应众兴公司的请求,追加实际承包人为被告的。在审理中查明,顾宏生是实际承包人郝宝林的施工负责人,应当依法变更郝宝林为被告人,并判郝宝林连带承担民事责任。本案的租赁物一直为实际承包人郝宝林使用、管理,工程施工中或工程完工时,不及时退还租赁物,不妥善保管好租赁物,而导租赁费用损失的扩大,是实际承包人的责任,应当判其承担责任。

综上所述,上诉人认为一审判决认定事实不符,证据不足,判决错误,显失公平、公正,为维护上诉人自身的合法权益,现依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定,特提起上诉,请求依法判决。

众兴公司辩称，1、我方认为上诉状上诉理由矛盾，上诉人与被上诉人之间存在租赁合同关系，上诉人支付被上诉人租赁费的实际行为也证实了双方存在租赁关系，上诉人陈述其只是承接了装饰装潢工程，鑫丰公司承接主体工程，且上诉人只是挂名，没有参与实际施工，实际施工仍是九洲公司，由此可见，主体工程结束之后，原施工脚手架应搭设在施工现场。所有装饰装潢工程依赖上述脚手架进行施工，上诉人接手之后，还与被上诉人进行租赁与返还的相关事实。上诉人续租我公司租赁物并履行返还手续，上述租赁返还手续均是与鑫丰公司签订合同时载明的经手人。因此，上诉人与被上诉人之间存在租赁关系。2、租赁费的认定是真实的。被上诉人向法庭提交的所有租赁物收发货清单，根据收发货清单进行列表，并依据合同约定，所计算出的费用，没有错误，上诉人提出的异议但未指出错误所在。3、上诉人对调价款数额提出提异议，我方在计算中是按照每笔付款按月扣除的，并非是最终扣除，不存在最后扣减。4、上诉人是最后租赁物的使用者，我方原起诉材料赔偿款金额是20多万元，诉讼过程中，上诉人返还10几万元租赁费，剩余10万多元未返还。故其应当承担赔偿责任。5、我方认为上诉人应当承担律师费用。我方已经按照合同约定实际支付了律师费，根据合同第七条违约责任第二项内容，上诉人应当承担诉讼费支付义务。6、我方与鑫丰公司的合同约定是两项惩罚性条款，第一项是合同单价不按合同约定给付，则加价0.006元；第二项是违约金，如上诉人违约，则承担租赁总价的30%，但一审法院只支持了第一项。加价租金看似数额较大，但与租赁物的使用数量和使用周期有密切关系。本案租赁物的使用从2013年4月1日至2015年4月9日，长达一年多时间，因此一审法院判决支持加价款符合本案事实。综上请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。

鑫丰公司一审诉讼请求：1、鑫丰公司与开城公司共同支付原告租金及服务费1422105.51元、延期支付的违约金502560元；2、鑫丰公司与开城公司共同赔偿原告材料款104104元；3、鑫丰公司与开城公司承担原告律师代理费80000元；4、鑫丰公司与开城公司承担案件诉讼费用。另，顾宏生如果是现场负责人则不承担责任，如果是工程实际施工人，则应承担工程款的连带给付责任。

一审法院认定事实：2011年6月28日，安徽省巢湖市九洲房地产开发有限责任公司与鑫丰公司签订《建设工程施工合同》一份，鑫丰公司承包工程的范围为：“巢湖‘万景国际花园’施工图纸范围内的建筑安装工程”。2013年4月21日，鑫丰公司万锦国际花园项目部与众兴公司就巢湖市万锦国际花园11-15#楼及地下车库工程签订了一份《租赁合同》，原告众兴公司将搭设脚手架设备租赁给鑫丰公司使用，该合同对租赁物的品种、数量、租金、服务费、租赁物损坏或丢失的赔偿、违约金及租赁物交接方式及要求进行了约定。后众兴公司按照该合同约定持续向案涉工程提供租赁物。

2014年2月25日，安徽省巢湖市九洲房地产开发有限责任公司（甲方）、鑫丰公司（乙方）、郝宝林（丙方，由顾宏生代为签名）签订债权转让协议，约定：乙方对甲方享有15180854.06元工程款债权中的2307336.81元转让给丙方享有，以抵偿乙方拖欠丙方工程款2307336.81元；同时乙方和丙方确定，自本协议签订之日起即视为乙方已向丙方支付了2307336.81元。2014年3月26日，安徽省巢湖市九洲房地产开发有限责任公司与开城公司签订《建设工程施工合同》一份。开城公司承包工程的范围为：“巢湖市万景国际1-15#楼及1、2#地下车库工程”。2014年4月18日，安徽省巢湖市九洲房地产开发有限责任公司（简称甲方）、开城公司（简称乙方）、实际承包人（简称丙方，由顾宏生代为签名）签订关于巢湖市万锦国际室内外装饰工程施工三方协议，约定：巢湖市万锦国际花园11-15#楼及地下车库工程的室内外装饰工程由乙方施工，于2014年3月26日进场施工。开城公司进场后，虽没有与原告签订有租赁合同，但实际使用了原告脚手架等实施后期的施工。以开城公司进场的2014年3月26日为时间节点，此前为鑫丰公司租赁原告的租赁物施工，此后为开城公司实际使用原告提供的租赁物施工。扣除鑫丰公司租赁期间支付的120000元，其差欠的费用为租赁费457292.57元、调价款307088.***元，合计764381.18元。扣除开城公司施工期间，分三次共支付原告的150000元，其实际使用原告提供的租赁物期间产生的费用为租赁费352623.19元、调价款305101.64元、材料丢失赔偿款104104元，合计7***828.83元。

一审法院认为，本案被告对租赁物的使用，按时间及对租赁物的使用顺序涉及两个租赁主体。鑫丰公司的租赁签订有合同，该合同对双方的权利义务均有明确的约定。故鑫丰公司承担合同约定的租赁等费用有充分的事实和法律依据。开城公司与安徽省巢湖市九洲房地产开发有限责任公司签订后期施工合同后，开城公司进行了该合同约定的施工。开城公司虽称其采用了吊篮施工的方式，但没有提交任何证据证实；开城公司支付原告150000元租金的行为，亦证明开城公司实际使用了原告的租赁物进行施工。该使用行为属对原告与鑫丰公司租赁合同的继续履行，故原告与鑫丰公司合同确定的权利义务及于开城公司，开城公司应承担该合同约定的义务。

原告认为顾宏生是实际承包人并要求其承担连带责任，依据不足，应不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百一十二条、第二百二十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定判决：一、合肥鑫丰建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付巢湖市众兴架业有限公司租赁费457292.57元、调价款307088.***元，合计764381.18元；二、安徽省无为县开城建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付巢湖市众兴架业有限公司租赁费352623.19元、调价款305101.64元、材料丢失赔偿款104104元，合计7***828.83元；三、合肥鑫丰建筑安装工程有限公司、安徽省无为县开城建筑工程有限公司于本判决生效后十日内分别支付巢湖市众兴架业有限公司的律师代理费41000元、39000元；四、驳回众兴公司的其他诉讼请求。案件受理费24400元、保全费5000元，合计29400元，由巢湖市众兴架业有限公司负担5000元、合肥鑫丰建筑安装工程有限公司负担12400元、安徽省无为县开城建筑工程有限公司负担12000元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对原判认定的事实，予以确认。

就本案争议焦点问题，本院作如下分析。

一、上诉人关于一审判决上诉人应付租赁费352623.19元,并承担相应律师费的事实不清,证据不足的上诉意见。本院认为，首先，被上诉人一审提供的证据足以证明鑫丰公司退出施工后，开城公司进行了后期的施工。开城公司在一审和二审期间虽辩称其用吊篮施工，但始终没有提供有效的证据证明其主张。同时，从开城公司转账支付15万元租赁费，也与前述事实相互印证。虽然开城公司与被上诉人没有实际签订租赁合同，但其实际使用租赁物以及支付部分租赁费的行为，也表明其愿意履行被上诉人与鑫丰公司签订的租赁合同，且上诉人也没有证据证明其在使用租赁物之前与被上诉人就有关问题进行交涉和磋商。从以上分析可以看出，上诉人已实际履行的行为表明，其认可并愿意接受被上诉人与鑫丰公司签订的租赁合同所约定的出租人与承租人的权利和义务。因此，上诉人开城公司应承担该合同约定的各项付款义务，包括应当承担律师代理费。其次，《万锦国际工地租金结算总单》、《万锦国际工地租金上调价款结算总单》、《万锦国际材料赔偿款结算单》虽然为被上诉人单方制作，但上述结算单是依据《租赁物发、退货单》所记录的发货退货记录制作，《租赁物发、退货单》是本案被上诉人一审所提供的原始证据，上诉人虽对此证据提出异议，但并没有指出其具体错误，也没有提供其他有效证据证明其主张。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，一审判决认定上诉人进场实际使用众兴公司提供的租赁物施工,产生租赁费352623.19元有事实和法律依据，上诉人的此节上诉意见，本院不予认可。

二、上诉人关于即使租赁费为352623.19元适当,但认定调价款305101,64元错误，且《租赁合同》约定的逾期租金调价过高,违反法律规定,不应得到保护的上诉意见。首先，调价费是对逾期归还租赁物，在收取原租赁物租金的基础上约定的惩罚性收费。该项费用的收取具有违约金的性质。案涉《租赁合同》约定的租赁物违约调价比例分别达到50%和75%,属明显过高。但本案所涉租金和调价款均计算至2015年4月，至二审时已有三年多时间，其租金所涉的资金占用损失，与一审所支持的调价款基本相当，本院不予调整。

三、上诉人关于一审判决其承担承担材料丢失赔偿款104104.00元不当的上诉意见。本院认为，鑫丰公司与上诉人为本案租赁物的实际使用人，应当对全部缺失扣件承担赔偿责任。而上诉人为最后实际使用人，一审法院判决上诉人承担并无不妥。上诉人主张其已归还的部分租赁物，被上诉人已在一审发回重审时予以相应的扣减。上诉人主张单据上的自然损耗2%，并无证据予以证明，本院不予支持。另，如上诉人有证据证明缺失扣件为鑫丰公司丢失，可以另案主张。

综上所述，安徽省无为县开城建筑工程有限公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24400元，由上诉人安徽省无为县开城建筑工程有限公司承担

本判决为终审判决。

审判长　王　苗

审判员　古开利

审判员　程亚娟

二0一八年十月月三十日

书记员　姚瑞芳

附：相关适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。