贵州方程建筑总公司
***、关岭布依族苗族自治县沙营镇人民政府等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
贵州省安顺市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）黔04民终2254号
上诉人（原审原告）：***，男，1972年6月2日生，汉族，住贵州省关岭布依族苗族自治县。
委托代理人：李洪江，贵州赤丞律师事务所律师。
委托代理人：田唯岐，贵州爱律律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：关岭布依族苗族自治县沙营镇人民政府。住所地：关岭布依族苗族自治县沙营镇沙营村。
法定代表人：罗成，系该镇镇长。
委托代理人：梁畅，贵州九诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州方程建筑总公司。住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州。统一社会信用代码：91522325730943844C。
法定代表人：左燕联。
委托代理人：王建平，贵州心达律师事务所律师。
委托代理人：秦礼慧，贵州心达律师事务所律师。
原审第三人：李永祥，男，1971年11月23日生，住贵州省安顺市西秀区。
上诉人***因与被上诉人关岭布依族苗族自治县沙营镇人民政府（以下简称沙营政府）、贵州方程建筑总公司（以下简称方程公司）、原审第三人李永祥建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2021）黔0424民初1089号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销原裁定，上诉请求：1、请求依法撤销原裁定，依法改判支持一审原告的诉讼请求或者发回重审；2、一、二审产生的全部诉讼费用均由被上诉人承担。
事实及理由：1、一审认定上诉人与原审第三人李永祥系合伙关系，不是实际施工人错误。上诉人与原审第三人之间没有合伙协议、更无其他证据证实二人之间出资比例、利润分配比例等权利义务的约定。虽然案涉工程前期保证金系由原审第三人垫付，但该笔费用已由上诉人偿还，上诉人垫资197万，部分工程款也是从原审被告支付的工程款中予以支付，并非原审第三人垫付，因此整个工程不符合常规合伙关系共同垫资的构成条件。被上诉人财政所所提供的《情况说明》，已经证实上诉人系本案实际施工人。虽然原审第三人虽然与方程公司签订《内部承包合同》，但仅仅是由其协调工程建设资质或者盖章事宜，并没有参与过案涉工程建设。案涉工程所涉及的所有协议，包括审计报告等材料均是由上诉人进行签字，并没有第三人签字，工程所有资料原件也在上诉人处，符合现阶段所有工程实际施工人因挂靠而产生的普遍现象。因此，原审第三人的地位属于中间介绍人，作用仅仅是“牵线搭桥”，并未参与工程建设，且其提供的证据仅有几张缴纳保证金的凭证，一审认定原审第三人就是实际施工人，与事实不符。
从工程施工管理来看，原审第三人并未参与工程的任何施工管理，整过建设过程均是由上诉人进行。一审认定沙营政府认可原审第三人是实际施工人错误。在一审庭审中，沙营政府代理人认为上诉人只是方程公司代理人，不是实际施工人，并未认可原审第三人是实际施工人。根据一审查实的情况，从工程垫资、材料购买、施工现场管理、组织工人施工及支付民工工资、与发包方就工程沟通与联络、竣工结算、工程资料保管等，均能证实上诉人是案涉工程实际施工人；不能证明原审第三人是实际施工人。
2、一审适用法律错误。首先，案涉工程的实际施工人只能是上诉人或者原审第三人，既然一审法院认定原审第三人系实际施工人且认定上诉人与原审第三人之间系合伙关系，确又否认上诉人的实际施人地位，系前后矛盾。既然是合伙关系，则二人均应当是实际施工人，因此上诉人主体适格，上诉人可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定突破合同相对性向原审被告主张权利。其次，一审法院向原审三人主动释明是否作为原告主张权利时，其明确表示不主张，系对自己权利的处分，则该案应当依法将相应工程款判决支付给上诉人。因原审第三人放弃主张权利，该笔工程款上诉人与原审第三人如何分配不在本案审理范围。若原审第三人坚持不主张权利，上诉人的权利将难以得到实现，违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于保护实际施工人合法权益的立法本意。
综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销，恳请二审法院在查明案件事实的基础上依法作出裁判。
被上诉人方程公司答辩称：沙营镇卫生院项目系李永祥挂靠方程公司施工，由李永祥出资交纳保证金、组织人员施工，完工后以方程公司名义与沙营政府结算。李永祥才是案涉工程的实际施工人，对案涉工程款项享有所有权，至于李永祥与***的合作关系，属于内部关系，由李永祥与其自行解决。
被上诉人沙营政府、原审第三人李永祥二审未答辩。
***一审起诉请求：1、请求依法判令被告立即向原告支付工程款2015903.49元及利息（以2015903.49元为基数，自2017年7月11日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算，至款项付清时止）；2、判令被告沙营政府在未付清工程款范围内，向原告承担支付上述款项的责任；3、本案的诉讼费由被告承担。
一审查明：2016年9月3日，被告方程公司与第三人李永祥签订《内部管理责任承包合同》，约定李永祥借用方程公司资质参与关岭自治县沙营镇卫生院建设项目的施工，合同约定：李永祥全面履行被告方程公司与沙营政府签订的施工合同，并对工程质量、安全责任等承担全部责任，独立核算、自负盈亏。2016年9月15日，被告沙营政府与被告方程公司签订《关岭县沙营镇2016年沙营镇卫生院主体工程施工框架协议》，协议载明：被告方程公司承建沙营镇2016年卫生院建设工程，工程造价约4393500元（以最终审计为准），方程公司负责工程垫资至主体结构完工，在到达约定条件后向沙营政府报送工程进度，沙营政府申请县级验收后拨入主体工程款向方程公司支付已完工程造价的50%工程款，根据县政府要求剩余工程款待一年后一次性支付（剩余50%工程款不计息）；所有工程款必须是中央、省、市、县的所有资金到位后按上述约定执行。同时，协议中还约定了双方的其他权利义务。***在协议上方程公司委托人处签字。2017年3月18日，被告沙营政府与被告方程公司签订《建设工程施工合同》，由方程公司承建关岭自治县沙营镇卫生院建设项目，合同约定：工程内容：施工图纸所示的内容，土建工程、外装饰部分、（不含水电、消防、内部装饰部分、电梯安装）；工程承包范围：施工图纸所示的内容；土建工程、外装工程、外装饰部分不含水电、消防、内部装饰部分、电梯安装），沙营政府提供部分用材；合同计划开工日期为2017年3月20日，计划竣工日期为2017年9月20日。同时，合同中还对双方的其他权利义务进行了约定。2017年7月19日，工程竣工验收并交付。2019年12月24日，经陕西恒瑞项目管理有限公司审计，审定金额为4115903.49元。
同时查明：1、在本案审理中，原告与第三人李永祥明确双方系合伙关系；2、被告沙营政府、方程公司认可李永祥是实际施工人，不认可原告是实际施工人。
一审认为，合同具有相对性，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼，没有发生合同上的权利义务关系的第三人非因法律规定不能依据合同向合同当事人直接提出请求或提起诉讼。本案中被告沙营政府与被告方程公司于2016年9月15日签订《关岭县沙营镇2016年沙营镇卫生院主体工程施工框架协议》，于2017年3月18日签订《建设工程施工合同》，将沙营卫生院建设项目发包给方程公司承建，***仅是以方程公司“委托人”身份在框架协议上签字，故涉案建设工程施工合同主体应为沙营政府与方程公司。而李永祥与方程公司之间，双方于2016年9月3日签订《内部管理责任承包合同》，约定李永祥借用方程公司资质参与关岭自治县沙营镇卫生院建设项目的施工，由李永祥全面履行被告方程公司与沙营政府签订的施工合同，并对工程质量、安全责任等承担全部责任，独立核算、自负盈亏，且被告沙营政府、方程公司认可李永祥是实际施工人，故李永祥系实际施工人。而从上述协议和合同来看，不能体现原告***与沙营政府建立建设工程施工合同关系、或与方程公司建立挂靠关系。且在本案审理中，被告沙营政府、方程公司均不认可原告系实际施工人。根据合同的相对性，能以实际施工人主张工程款的主体应为第三人李永祥，现原告以其为实际施工人主张工程款支付，其主体资格不适格。原告与第三人是合伙关系，对于原告的合伙份额，原告可根据其与第三人的合伙情况，在李永祥取得相应工程款后向其主张。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……”的规定、及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条：“……立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”的规定，依法应当驳回原告起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条的规定，裁定：驳回原告***的起诉。案件受理费11464元（已按简易程序减半收取），退还原告***。
本院认为：本案为实际施工人缺乏相应施工质证而借用具有施工资质的企业承揽工程的情形。实际施工人与发包人虽然无直接的合同关系或者名义上的合同关系，但是案涉工程已经实际竣工验收并交付，实际施工人与发包方形成事实上建设工程施工合同关系，基于上述法律关系产生债权请求权，实际施工人可以主张工程款权利。
本案争议的焦点是上诉人是否具备实际施工人的身份提起本案诉讼。本案中，上诉人系作为方程公司委托代理人的身份在框架协议上签字，而案涉工程的正式建设施工合同是发包人和方程公司签订，内部承包合同的相对人是方程公司与原审第三人，因此能够认定为实际施工人身份的应为原审第三人。即便上诉人有证据证明在案涉工程施工过程中实际进行了投入，只能说明上诉人与原审第三人之间存在另一法律关系，上诉人不能突破合同相对性直接提起本案诉讼。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄 光 美
审判员 黎 福 伟
审判员 王 爽
二〇二一年十二月十三日
法官助员李欣
书记员 吴兆云（代）
