某某与镇雄县雄师建工有限公司、云南冠福房地产开发有限公司第三人撤销之诉民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云06民撤2号

原告：***，男，1968年10月13日出生，汉族，住云南省镇雄县。

委托诉讼代理人：罗瑞玺，云南红云（昭阳）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：范青，云南若泰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：镇雄县雄师建工有限公司。

住所地：云南省镇雄县乌峰镇南台路16号。

法定代表人：吴波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王泽祥，云南南广律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：苏美成，云南南广律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：云南冠福房地产开发有限公司。

住所地：云南省昭通市昭阳区海楼路宏发锦绣康城B组团15幢1单元5楼1号。

法定代表人：彭超。

原告***因镇雄县雄师建工有限公司（以下简称雄师公司）与云南冠福房地产开发有限公司（以下简称冠福公司）第三人撤销之诉一案，不服本院（2018）云06民初151号生效民事判决，向本院提起第三人撤销之诉。本院于2019年11月8日立案后，依法适用普通程序审理了本案，并于2020年3月24日作出（2019）云06民撤3号民事裁定，驳回原告***的起诉。***不服该裁定，向云南省高级人民法院提起上诉，云南省高级人民法院于2020年9月8日作出（2020）云民终1108号民事裁定，指令本院审理本案。本院于2021年3月1日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人罗瑞玺、范青；被告雄师公司的委托诉讼代理人王泽祥、苏美成到庭参加诉讼。被告冠福公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.请求依法撤销昭通市中级人民法院（2018）云06民初151号民事判决书；2.本案诉讼费用由两被告承担。

事实和理由：原告***诉被告冠福公司、张应军合同纠纷一案，昭通市中级人民法院于2019年5月10日作出（2018）云06民初124号民事判决书，判决：1.由被告冠福公司于本判决生效之日起15日内偿还原告***材料款及工人工资人民币13325776.00元，并承担未付款项自2018年10月8日起至付清之日止的银行同期贷款利息；2.驳回原告***的其他诉讼请求，案件受理费108496.00元、诉讼保全费5000.00元，共计113496.00元，由原告***承担4780.00元，被告云南冠福公司负担108716.00元。判决书送达后***及冠福公司均未上诉，***于2019年7月向昭通市中级人民法院申请强制执行。在执行过程中，***得知，雄师公司诉冠福公司合同纠纷一案，昭通市中级人民法院于2018年12月6日受理，2019年3月12日开庭审理，冠福公司未到庭参加诉讼，昭通市中级人民法院于2019年5月5日作出（2018）云06民初151号民事判决书，判决：一、由冠福公司于本判决生效之日起30日内向雄师公司支付工程款27606247.13元；二、雄师公司就冠福公司位于镇雄县塘房镇新集镇建设项目中未售出的26间商铺和27套住宅（详见附件《塘房镇新集镇未售房清单》）拍卖所得价款具有优先受偿权；三、由冠福公司于本判决生效之日起30日内向雄师公司支付保全费5000.00元；四、驳回雄师公司的其他诉讼请求。案件受理费201090.00元，由冠福公司承担。***认为（2018）云06民初151号民事判决书没有查明案件事实、适用法律错误，理由如下：（一）雄师公司虚构了其施工范围及工程价款，判决认定的工程款金额错误。（2018）云06民初151号民事判决书认定：根据雄师公司与冠福公司签订的《镇雄县后续施工工程量确认单》《工程签证》《镇雄县塘房××集镇建设项目后续工程结算协议》《镇雄县塘房××集镇建设项目后续工程工程款确认协议》可以证实，冠福公司应当支付雄师公司的工程款项为28460048.59元。扣除3%的质保金，冠福公司还应支付工程款27606247.13元。但据***了解，雄师公司进场后只对塘房××集镇项目的13栋的三层、四层的主体、部分下水道、墙面装饰（油漆）等工程进行了施工，其完成的工程量不超过5000000.00元，这在塘房××集镇是有目共睹的，***认为雄师公司虚构了工程价款。（二）雄师公司不应对镇雄县后续工程中未售出的26套商铺和27套住宅享有优先受偿权。（2018）云06民初151号民事判决书认定：根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，雄师公司请求对垫资修建的镇雄县塘房××集镇建设项目中未售出的26套商铺和27套住宅进行公开拍卖，并对拍卖所得款项具有优先受偿权的诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，雄师公司只能对其承建的工程就工程折价或者拍卖的价款享有优先权。（2018）云06民初151号民事判决书认定雄狮公司享有优先权的塘房××集镇建设项目一期除13幢三层、四层为雄师公司承建外，其余2幢、7幢、10幢、14幢、15幢、17幢均不是雄师公司承建的，是云南双元建筑工程有限公司承建的（上述房屋在2016年1月30日就取得了预售许可证，足以证明上述房屋在2016年1月30日已经主体完工）。更为重要的是（2018）云06民初124号民事判决书确认的冠福公司应当支付***的13325776.00元的材料款及工人工资就是为上述2幢、7幢、10幢、14幢、15幢、17幢、13幢一层、二层垫付的材料款及工人工资。根据（2018）云06民初151号民事判决书引用的法律规定，***才应当对上述房屋的折价款或拍卖价款享有优先受偿权。***对上述房屋申请了财产保全，（2018）云06民初151号民事判决书错误认定雄狮公司对上述房屋享有优先权，严重损害了***的合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的规定提起诉讼。

被告雄师公司辩称，一、***不具有提起第三人撤销之诉的主体资格。***不是案涉后续工程建设的合同相对人，也不是工程的实际施工人，对雄师公司与冠福公司之间建设工程施工合同纠纷产生的权利义务，***没有独立请求权，不属于有独立请求权的第三人，也不属于无独立请求权的第三人。冠福公司已没有差欠***的钱，（2018）云06民初124号民事判决是错误的。二、雄师公司没有虚构施工范围及工程价款，（2018）云06民初151号民事判决认定的工程价款没有错误。镇雄县住房和城乡建设局委托云南泰宇工程有限公司对镇雄县塘房××集镇建设项目未完成工程量进行复核和计价。工程价款是由政府控制的，雄师公司没有与冠福公司就工程价款进行虚假确认并进行虚假诉讼。云南泰宇工程有限公司根据雄师公司的实际施工情况，复核了《镇雄县后续施工工程量确认单》后才对工程价款进行造价评估。雄师公司与冠福公司签订的《工程签证》《镇雄县后续工程结算协议》《镇雄县后续工程结算确认协议》均是在处置领导小组的监督下进行的，雄师公司没有伪造工程价款。三、（2018）云06民初151号民事判决中雄师公司享有优先受偿权的房屋，雄师公司都进行过施工，雄师公司享有约定和法定的优先受偿权具有事实依据和法律依据。四、***的债权属于普通债权，没有优先受偿权。（2018）云06民初151号民事判决中的优先受偿权，优先于普通债权是法律规定的权利，没有损害***的利益。五、（2018）云06民初151号民事判决雄师公司享有优先受偿权，有利于项目工程及时完工，有利于社会稳定。综上所述，（2018）云06民初151号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回***的诉讼请求。

被告冠福公司未作答辩。

***起诉撤销的（2018）云06民初151号民事判决认定的基本事实是：2018年4月，由镇政府、住建局、第三方造价公司以及雄师公司、冠福公司共同协商，冠福公司将镇雄县塘房××集镇项目一期后续工程发包给雄师公司建设施工，同年5月底，双方签订《镇雄县后续施工工程量确认单》（编号001、002），对该工程的工程内容及工程量进行签字确认。在雄师公司施工过程中，双方对增加工程进行《工程签证》，签证中明确增加工程的工程量及工程价款总计为2056971.00元。雄师公司对《工程量清单》中确定的工程内容进行施工完成后，镇雄县住房和城乡建设局委托云南泰宇工程咨询有限公司对涉案工程中雄师公司施工内容的造价进行评估，评估价为29859198.08元。2018年11月21日，雄师公司与冠福公司签订《镇雄县塘房××集镇建设项目后续工程结算协议》，协议第三条：“乙方（雄师公司）参与修建的塘房××集镇项目后续工程经云南泰宇工程咨询有限公司对双方签字认可的《工程量计量清单》中施工内容造价评估为29859198.08元，增加的工程量总价款为2056971.00元。经甲、乙双方共同协商，将乙方参与修建的塘房××集镇项目后续工程的工程总价款暂定为24000000元整，该工程实际应付工程款以甲、乙双方结算的金额为准。”第五条：“甲方（冠福公司）于签订结算协议次日内按照暂定工程款的95%向乙方支付工程进度款2280万元整；于工程竣工后10日内按照甲、乙双方实际结算的工程总价款向乙方支付工程尾款（质量缺陷保证金除外），如果甲、乙双方对实际工程总价款金额不能迖成一致意见的，任何一方均可通过法定程序对工程总价款予以确定；甲方需于工程竣工后一年之内退还乙方质量缺陷保证金。”第七条：“甲方未按照约定支付工程款的，乙方可以与甲方协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，乙方应得的建设工程的价款就该工程折价款或拍卖的价款优先受偿。”协议签订后，冠福公司未按照结算协议约定向雄师公司给付工程进度款。2018年11月23日，雄师公司向案涉工程所在地镇雄县人民法院申请对冠福公司位于镇雄县塘房××集镇建设项目中未出售的26间商铺和27套住宅进行财产保全，雄师公司缴纳保全费5000.00元，同日，镇雄县人民法院作出（2018）云0627财保5号民事裁定书，裁定对冠福公司位于镇雄县塘房镇新集镇建设项目中未出售的26间商铺和27套住宅（详见附件《塘房镇新集镇未售房清单》）予以查封。2019年1月24日，雄师公司和冠福公司签订《镇雄县塘房××集镇建设项目后续工程工程款确认协议》，协议第二条：“乙方（雄师公司）参与修建的塘房××集镇项目经云南泰宇工程咨询有限公司造价评估为29859198.08元，甲、乙双方对该后续工程的造价评估结果均予以认可。在塘房××集镇项目施工过程中，甲方增加的工程量的工程款经双方确认为2056971.00元。即乙方参与修建的塘房××集镇项目应得工程总价款总计31859198.08元。考虑到甲方目前经营不善的情况，经甲方、乙方协商一致，乙方在总的工程价款上做出让步，即甲方应付乙方塘房××集镇项目工程总价款经乙方结算后确定为28460048.59元”、第三条：“甲、乙双方约定从工程总价款中扣除3%（853801.46元）作为塘房××集镇项目的质量缺陷保证金，质保期为一年，质保金在质保期届满后三日内支付。”第四条：“扣除质保金后的工程款应一次性由甲方随即向乙方支付，甲方应当按照乙方要求的支付时间付清差欠的全部工程款。”第五条：“甲方同意乙方将塘房××集镇项目工程折价或申请人民法院将该工程依法拍卖，乙方应得的建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”第七条：“本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，每份具有同等法律效力，自甲、乙双方签订后生效。”雄师公司请求判令：一、由冠福公司支付工程款27606247.13元；二、雄师公司对垫资修建的镇雄县后续工程中未售出的26套商铺和27套住宅进行公开拍卖，并对该拍卖所得款项具有优先受偿权；三、本案诉讼费、保全费5000.00元由冠福公司承担。

（2018）云06民初151号民事判决结果：一、由冠福公司于本判决生效之日起30日内向雄师公司支付工程款27606247.13元；二、雄师公司就冠福公司位于镇雄县塘房镇新集镇建设项目中未售出的26间商铺和27套住宅（详见附件《塘房镇新集镇未售房清单》）拍卖所得价款具有优先受偿权；三、由冠福公司于本判决生效之日起30日内向雄师公司支付保全费5000.00元；四、驳回雄师公司的其他诉讼请求。案件受理费201090.00元，由冠福公司承担。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、原告***是否具备提起本案第三人撤销之诉的主体资格；二、冠福公司与雄师公司对雄师公司已完成的后续工程价款的确认是否真实；三、本院（2018）云06民初151号民事判决主文确认雄师公司对镇雄县塘房××集镇建设项目中未售出的26间商铺和27套住宅拍卖所得价款具有优先受偿权是否恰当；四、（2018）云06民初151号民事判决是否应予撤销。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，即对证明双方当事人身份信息方面的证据无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

（一）关于雄师公司在塘房××集镇建设项目后续工程中所完成的工程量及工程造价问题。***认为，雄师公司完成案涉建设项目后续工程的工程造价不超过5000000.00元，雄师公司虚构了工程价款。雄师公司则认为，雄师公司与冠福公司双方的《工程签证》以及签订的《镇雄县后续工程结算协议》《镇雄县后续工程结算确认协议》均是在处置领导小组的监督下进行的，雄师公司没有伪造工程价款。***为了证明其主张，向本院提交了以下证据：

1.《商品房预售许可证明》《建筑工程施工许可证》，证明目的：塘房××集镇建设项目的施工单位为云南双元建筑工程有限公司，案涉26间商铺和27套住房已于2016年1月30日前完工，雄师公司于2018年4月才进场施工，上述未售房屋非雄师公司施工。

2.重庆市璧山区人民法院（2017）渝0120民初7850号《民事判决书》及镇雄县人民法院（2018）云0627执498号《协助执行通知书》，证明目的：雄师公司所要求的钢管费用应当向双利建筑材料租赁站主张，而并非是向冠福公司，且双利建筑材料租赁站统一按4.5元/㎡向雄师公司计算支付拆除费用，雄师公司主张8元/㎡的拆除费用与《协助执行通知书》中的单价相差较大。

3.《工程承（发）包合同书》《审核报告》《进场通知书》《补充协议》、王建志身份证复印件，证明目的：冠福公司与王建志2014年9月26日签订工程承（发）包合同书，约定由王建志承包塘房××集镇建设工程的土建、水电、门窗、防水、安装等工程，2016年9月6日经审核王建志完成了13栋基础、15栋、16栋、17栋、18栋土建及水电部分的施工。

4.《土建劳务承包施工合同》《段含明劳务班组工程量汇总》《工程结算单》、段含明身份证复印件，证明目的：冠福公司与段含明2014年8月16日签订施工合同，约定由段含明施工塘房××集镇建设项目一期3栋、7至11栋房屋土建部分，上述工程屋面工程、装饰工程已经完成，雄师公司不可能再完善上述工程。

5.《水电安装工程施工合同》及《工程结算单》、王俊文身份证复印件，证明目的：冠福公司与重庆路宇建筑劳务有限公司于2014年4月28日签订水电安装工程施工合同，由路宇公司负责塘房××集镇建设项目一期1、3、5、8、9、10、11、12、14号楼的水电安装，上述工程水电大部分已经完成施工。

6.《防水工程施工合同》《工程结算单》、唐照全身份证复印件，证明目的：冠福公司与唐照全2016年6月8日签订防水工程施工合同，由唐照全负责塘房××集镇建设项目一期防水工程，总面积42372.2平方米，已完成29972.2平方米，仅剩余12400平方米防水工程未完成。

7.《施工合同》及《情况说明》，证明目的：冠福公司与***2015年10月19日签订施工合同，由***负责塘房××集镇一期工程1、6、7、8、9、11、12幢房屋卷帘门、露台栏杆、阳台栏杆等的制作安装，并非由雄师公司施工。

8.（2018）云06刑终421号《刑事裁定书》，证明目的：昭通市中级人民法院刑事裁定书确认冠福公司原法定代表人张应军将股份虚假转让给彭超，法定代表人变更为彭超，彭超对工程建设情况并不清楚，其对工程量的确认不能代表冠福公司。

9.唐照全、***与彭超通话录音各一份，证明目的：唐照全、***与彭超通话，彭超自己陈述当时签订合同时也没有单价，其没有参与验收的过程，所以其对工程量的确认是不真实的。

10.公众号“以勒百姓网”2018年1月23日网页打印件、朱陆华、***等微信朋友圈截图、镇雄县新塘盛世娱乐会所的《营业执照》，证明目的：镇雄县新塘盛世娱乐会所于2018年1月25日开业，镇雄县新塘盛世娱乐会所经营地址就在塘坊新集镇8幢第二层205号，雄师公司2018年5月5日才进场施工不可能对已经投入使用的房屋再进行施工。

11.《安装工程分包合同》及《工程结算单》，证明目的：冠福公司与胡斌签订施工合同，由胡斌负责塘房××集镇建设项目一期工程2、4、6、7、13、15、16、17、18号楼的水电安装、景观路灯安装工程，并非由雄师公司施工。

12.塘房××集镇现场视频资料，证明目的：在雄师公司陈述的所作相关工程项目中现在仍有部分未完工或者并未施工，现场地面也不存在大量建筑垃圾的事实。

雄师公司针对自己的答辩理由，向本院提交了如下证据：

1.领导留言板，证明目的：冠福公司开发的塘房××集镇项目烂尾，严重影响了社会稳定。

2.会议记录，证明目的：镇雄县委开会研究解决冠福公司开发的镇雄县塘房××集镇项目烂尾造成的社会稳定问题，确定后续施工工程量应在政府主持下进行测算确定。

3.镇雄县委办（2017）93号文件，证明目的：镇雄县人民政府成立工作组处置镇雄县塘房××集镇后续施工等问题。

4.雄师公司、镇雄县维护稳定工作领导小组出具的《情况说明》，证明目的：雄师公司是在镇雄县委、政府和镇雄县维护稳定工作领导小组的推动及协调下，与冠福公司达成协议，由雄师公司垫资对镇雄县塘房××集镇后续建设工程进行施工，双方在政府主持下进行测算确定后续施工工程量，并由政府委托的云南泰宇工程咨询有限公司对后续施工工程进行造价评估。

5.后续施工工程量确认单（编号001、002），证明目的：后续施工工程量是雄师公司与冠福公司双方在政府主持下实际勘测后共同确认的，（2018）云06民初151号民事判决书认定的工程量是准确的。

6.工程签证，证明目的：施工中新增的工程量是由雄师公司与冠福公司双方共同确认的，（2018）云06民初151号民事判决书认定的工程量是准确的。

7.招标控制价（共五册），证明目的：后续施工工程造价评估是由塘房镇人民政府、住建局等部门委托有资质的第三方作出。（2018）云06民初151号民事判决书认定工程价款的相关事实是准确的。

8.《镇雄县塘房××集镇建设项目后续工程结算协议》《镇雄县塘房××集镇建设项目后续工程工程款确认协议》，证明目的：工程款结算是雄师公司与冠福公司根据经确认的后续施工工程量确认单、工程签证及政府委托的第三方对工程款所做的造价评估，雄师公司作出让步后签订的。（2018）云06民初151号民事判决书认定工程价款的相关事实是准确的。

9.现场施工照片，证明目的：（2018）云06民初151号案件判决雄师公司享有优先受偿权涉及的26间商铺和27套住宅，雄师公司均实际施工，雄师公司与冠福公司确认的工程量均实际施工完成，（2018）云06民初151号民事判决书认定工程价款和优先受偿权是准确的。

10.证人叶某出庭作证，叶某证实其是雄师公司聘请的现场管理人员，现场施工照片是其拍的，工程量确认单是住建部门委托第三方参与进行核实作出的，除了一、三、五栋，其他的都按工程量清单进行了施工。后续工程量的确认有冠福公司的彭超，住建部门的人员参与。

11.《欠条》两份，证明目的：***欠下的其他债务约定由冠福公司承担，损害了冠福公司其他债权人的合法利益，***的债权不具有优先受偿权，***没有第三人撤销之诉的主体资格。

12.镇雄县塘房镇人民政府于2021年2月25日出具的《证明》，其内容为：镇雄县塘房镇政府应县政府要求，于2018年5月份指派塘房镇政府工作人员熊辉、余聪、罗忠参与协调塘房××集镇建设项目烂尾楼一期后续工程的施工事宜，并与云南冠福房地产开发有限公司法人代表彭超、后续施工单位雄师公司工作人员、云南泰宇工程咨询有限公司工作人员、镇雄县住房和城乡建设局工作人员一起对镇雄县塘房××集镇建设项目烂尾楼一期未完成工程量进行确认。证明目的：雄师公司所举的工程量确认清单不存在虚假。

13.《造价咨询合同》，复印于镇雄县住房和城乡建设局。证明目的：雄师公司所举的《招标控制价》是由住房和城乡建设局委托云南泰宇工程咨询有限公司就镇雄县塘房××集镇建设项目未完成工程量复核和计价。

14.照片十张，证明目的：雄师公司将电力管线安装在地下，安装后因为政府重新规划市政工程后，由市政工程施工，毁掉了雄师公司施工的电力管线工程，并非雄师公司未按照工程设计进行电力的相关施工；雄师公司对排污管线、部分室外消防工程进行过施工，雄师公司拆除了外墙钢管架，并清理了建筑垃圾。

经质证，***与雄师公司对对方提交的上述证据的证明目的均不予认可。***虽认可雄师公司对镇雄县后续工程进行过施工的事实，但***对雄师公司与冠福公司对案涉工程款确认为28460048.59元的事实有异议，其认为雄师公司与冠福公司之间的结算协议及工程款确认协议存在虚构。

本院认为，本案中，雄师公司与冠福公司对案涉后续工程的施工未签订施工合同，***对案涉塘房××集镇建设项目一期后续工程由雄师公司进行施工的事实无异议，***提交的证据3.4.5.6.7.11能够证明冠福公司将塘房××集镇建设项目一期工程分别发包给他人修建，但未按照合同约定完成全部工程量，存在遗留部分工程未完成的事实。雄师公司提交的证据1.2.3.9.14能够证明2017年11月4日镇雄县委办、政府办对冠福公司塘房××集镇建设项目停建问题成立了处置领导小组，工程的续建工作由政府主导，案涉后续工程由雄师公司进行施工的事实。雄师公司提交的《镇雄县塘房××集镇建设项目后续工程结算协议》《镇雄县塘房××集镇建设项目后续工程工程款确认协议》是云南泰宇工程咨询有限公司根据双方签字认可的《工程量计量清单》《分部分项工程清单及计价表》中施工内容评估造价为29859198.08元，增加的工程量总价款为2056971.00元，经双方共同协商而签订的协议，协议签订的形式和内容合法，本院予以采信。

（二）关于本院于2019年5月10日作出的(2018)云06民初124号民事判决的效力问题。***为证明其是冠福公司的债权人，提交了本院(2018)云06民初124号民事判决书，在***作为原告起诉被告冠福公司、张应军合同纠纷一案中，本院判决冠福公司于该判决生效之日起十五日内偿还***偿还材料款及工人工资人民币13325776.00元，并承担未付款项自2018年10月8日起至付清之日止的银行同期同类贷款利息；驳回***的其他诉讼请求。该份判决已经生效，雄师公司认为该份民事判决书是错误的。本院认为，因(2018)云06民初124号民事判决并未经过法定程序予以撤销，现该份判决属于人民法院的生效裁判文书，至于该份判决错误与否，不属于本案的审理范围。

根据双方当事人的举证和质证，结合本院采信的证据，本院确认本案如下法律事实：

2017年11月4日，中共镇雄县委办公室、镇雄县人民政府办公室为妥善处置冠福公司塘房××集镇建设项目停建问题，成立了处置领导小组。2017年12月7日在镇雄县政府办公室召开的会议中，明确了由政府主导工程续建问题。之后，塘房××集镇建设项目一期后续工程由雄师公司承建，冠福公司与雄师公司未签订书面的建设工程施工合同。雄师公司所做的案涉后续工程未经过验收。2018年11月21日，雄师公司与冠福公司签订《镇雄县塘房××集镇建设项目后续工程结算协议》，协议约定：雄师公司参与修建的塘房××集镇项目后续工程经云南泰宇工程咨询有限公司对双方签字认可的《工程量计量清单》中施工内容造价评估为29859198.08元，增加的工程量总价款为2056971.00元。经双方共同协商，将雄师公司参与修建的塘房××集镇项目后续工程的工程总价款暂定为24000000.00元整，该工程实际应付工程款以双方结算的金额为准。”2019年1月24日，雄师公司与冠福公司签订《镇雄县塘房××集镇建设项目后续工程工程款确认协议》，协议约定：雄师公司参与修建的塘房××集镇项目经云南泰宇工程咨询有限公司造价评估为29859198.08元，双方对该后续工程的造价评估结果均予以认可。在塘房××集镇项目施工过程中，冠福公司增加的工程量的工程款经双方确认为2056971.00元。即雄师公司参与修建的塘房××集镇项目应得工程总价款总计31859198.08元。考虑到冠福公司目前经营不善的情况，经双方协商一致，冠福公司在总的工程价款上做出让步，即冠福公司应付雄师公司塘房××集镇项目工程总价款为28460048.59元；双方约定从工程总价款中扣除3%，即853801.46元作为塘房××集镇项目的质量缺陷保证金，质保期为一年，质保金在质保期届满后三日内支付。镇雄县住建局与云南泰宇工程咨询有限公司签订了《造价咨询合同》，云南泰宇工程咨询有限公司作出了《招标控制价》，确认镇雄县塘房××集镇建设项目第一期工程招标控制价为29859198.08元。在《造价咨询合同》上未书写合同签订时间，在《招标控制价》上未载明编制时间和复核时间。雄师公司因与冠福公司合同纠纷一案，于2018年12月6日向本院起诉，本院于2019年5月5日作出了（2018）云06民初151号民事判决：一、由冠福公司于本判决生效之日起30日内向雄师公司支付工程款27606247.13元；二、雄师公司就冠福公司位于镇雄县塘房镇新集镇建设项目中未售出的26间商铺和27套住宅（详见附件《塘房镇新集镇未售房清单》）拍卖所得价款具有优先受偿权；三、由冠福公司于本判决生效之日起30日内向雄师公司支付保全费5000元；四、驳回雄师公司的其他诉讼请求。案件受理费201090元，由冠福公司承担。

另查明，2018年10月8日***因与冠福公司、张应军合同纠纷一案，向本院起诉。本院于2019年5月10日作出(2018)云06民初124号民事判决：一、冠福公司于该判决生效之日起十五日内偿还***偿还材料款及工人工资人民币13325776.00元，并承担未付款项自2018年10月8日起至付清之日止的银行同期同类贷款利息；二、驳回***的其他诉讼请求。该份判决现已经生效，

本院认为，1.关于***是否具备提起本案第三人撤销之诉的主体资格的问题。***系冠福公司在他案中的债权人，而债权人在下列情况下可以提起第三人撤销之诉：即该债权是法律明确给予特殊保护的债权。因本院在（2018）云06民初151号案件中据以作出判决的内容涉及建设工程优先受偿权，属于法律明确给予特殊保护的债权，因此，***具有提起本案第三人撤销之诉的主体资格。

2.关于雄师公司与冠福公司对案涉后续工程款的确认是否真实的问题。本院认为，雄师公司提交的《工程量确认单》编号001中明确了收方的栋数以及对“墙体砌筑、墙面抹灰、屋面工程、防水工程、门窗工程等未完成工程量”的收方内容；编号002中明确了收方栋数及“镇雄塘房××集镇建设项目一期中水、电安装等未完成工程量”；《分部分项工程清单及计价表》中明确了雄师公司进场前还存在的后续工程量。雄师公司提交的云南泰宇工程咨询有限公司作出的《招标控制价》，虽然该招标控制价非造价决算报告，《招标控制价》上也没有载明编制时间和复核时间，存在瑕疵，但因《招标控制价》是依据镇雄县住建局与云南泰宇工程咨询有限公司签订的《造价咨询合同》而作出，并非本案当事人直接委托，并且云南泰宇工程咨询有限公司是根据雄师公司提交的《后续施工工程量确认单》及所作的《分部分项工程清单及计价表》，而在此工程清单上，每处的涂改均加盖了冠福公司印章及签字，能证明冠福公司对雄师公司所报工程量作了核对，并对多报的部分作了更改或删除，具有客观真实性。因材料来源真实，故云南泰宇工程咨询有限公司作出的《招标控制价》具有一定的合理性，雄师公司与冠福公司根据招标控制价，结合增加工程量签证单，双方在作出一定让步的基础上站在同一个平台对工程价款进行确认是双方当事人对自己民事权利的处分，因该处分行为而签订的《镇雄县塘房××集镇建设项目后续工程工程款确认协议》并不违反国家法律法规的强制性规定。雄师公司提交的照片能够证明雄师公司对案涉后续工程进行过施工的事实，亦能证明雄师公司实际完成的工程量。***认为雄师公司虚构工程量，虽然提交了冠福公司之前发包给段含明、王俊文、唐照全等人的合同，但庭审中***亦认可王俊文和唐照全的部分工程未完成，由此可见，虽然冠福公司前期与其他承包人签订合同后，其他承包人还有部分工程未完成工程量，***的陈述和提交的证据亦能证明雄师公司进场前的施工队遗留下部分工程未做的事实客观存在，故***认为（2018）云06民初151号案件中存在虚构工程价款的证据不足。对于雄师公司与冠福公司就案涉后续工程款的确认本院予以支持。

3.关于（2018）云06民初151号民事判决主文中确定雄师公司对冠福公司位于镇雄县塘房镇新集镇建设项目中未售出的26间商铺和27套住宅拍卖所得价款具有优先受偿权是否合法恰当的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”依照此规定，承包人享有优先受偿权的范围应限于其已完成的工程范围，因雄师公司所完成的仅是案涉工程的后续工程，没有证据证明雄师公司对冠福公司位于镇雄县塘房镇新集镇建设项目中未售出的26间商铺和27套住宅是其全部完成或主体是其完成，故（2018）云06民初151号民事判决雄师公司对冠福公司位于镇雄县塘房镇新集镇建设项目中未售出的26间商铺和27套住宅拍卖所得价款具有优先受偿权不符合上述法律规定。因此，对于雄师公司对冠福公司位于镇雄县塘房镇新集镇建设项目中未售出的26间商铺和27套住宅拍卖所得价款具有优先受偿权的判决内容本院予以变更。

4.关于（2018）云06民初151号民事判决是否应予撤销的问题。依照最高人民法院《关于适用的解释》第三百条第三款关于“原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。”的规定，（2018）云06民初151号民事判决主文第一项中确认的债权有《镇雄塘房××集镇建设项目一期后续施工工程量确认单》、云南泰宇工程咨询有限公司作出的《招标控制价》以及雄师公司与冠福公司签订的《镇雄县塘房××集镇建设项目后续工程工程款确认协议》《镇雄县塘房××集镇建设项目后续工程结算协议》相互印证，证据充分，故（2018）云06民初151号民事判决主文第一项中所确认的债权并无不当，***认为雄师公司与冠福公司虚构工程款，应当撤销该项判决的理由不能成立，不予支持。根据雄师公司的陈述和提交的证据，镇雄县塘房××集镇建设项目总投资约3亿，雄师公司所完成的案涉工程款仅为后续工程，约占总工程的10%，对于未售出的26间商铺和27套住宅不能认定完全属于雄师公司修建完成，因此，对于***请求撤销雄师公司的该部分优先受偿权，本院根据实际依法作相应变更。

综上所述，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下：

一、变更云南省昭通市中级人民法院（2018）云06民初151号民事判决第二项为：原告镇雄县雄师建工有限公司就被告云南冠福房地产开发有限公司位于镇雄县塘房镇新集镇建设项目中未售出的26间商铺和27套住宅（详见附件《塘房镇新集镇未售房清单》）拍卖所得价款具有10%的优先受偿权。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费5000.00元，由原告***负担4000.00元，被告镇雄县雄师建工有限公司和被告云南冠福房地产开发有限公司各负担500.00元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

审判长　　王荣祥

审判员　　王宇波

审判员　　宋明涛

二〇二一年五月二十五日

书记员　　邢　璠