北海市喜洋洋建筑装饰工程有限公司与***建设工程合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区北海市海城区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂0502民初1093号

原告（反诉被告）：北海市喜洋洋建筑装饰工程有限公司，住所地广西北海市解放路东侧.

法定代表人：陆雄，董事长。

委托诉讼代理人：吴鸿远，广西天惠律师事务所律师。

被告（反诉原告）：***，女，汉族，1987年4月6日出生，住所地广西合浦县公馆镇，现住广西北海市海城区。

委托诉讼代理人：卢春竹，广西邦泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王洁善，广西邦泰律师事务所律师。

原告（反诉被告）北海市喜洋洋建筑装饰工程有限公司（以下简称“北海喜洋洋公司”）诉被告（反诉原告）***建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月12日受理后，于2019年4月16日裁定转为普通程序审理。分别于2019年5月31日、2019年7月4日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）北海喜洋洋公司的委托诉讼代理人吴鸿远、被告（反诉原告）***的委托诉讼代理人卢春竹、王洁善到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告北海喜洋洋公司诉称，2018年9月28日，原、被告双方签订《施工合同》，合同约定原告承接被告位于北海市芳华里音乐酒馆装饰工程项目，工期为80天，自2018年10月1日至2018年12月30日，工程造价为71万元,涉案工程为非包干项目，双方以《工程预算书》的单价及数量为基础，结算时以实际工程为准；工程未办理验收手续，被告提前使用或擅自动用的，视为被告已实际验收。合同签订后，原告根据合同约定进场装修，并于2018年12月底完成施工。之后，原告多次派人要求与被告进行办理验收、结算手续，被告均以各种理由拖延。2019年1月29日，涉案工程芳华里餐厅开始对外营业。原告认为，根据双方签订的《施工合同》《工程预算书》，原告如实履行涉案工程的装修装饰义务，而被告拒不履行验收、结算、支付工程款义务，已根本违约。为此原告提起诉讼，请求判令：1、被告***支付原告工程款325122元及相应的利息(以325122元为基数，自2019年1月29日起按中国人民银行同期贷款利率计至清偿之日止）；2、被告***向原告支付违约金6100元（违约金计算标准按每日100元，自2018年11月29日计至2019年1月29日，以后另计至交付之日止）。

被告***辩称，1、原告未按合同施工、且未能通过消防部分进行整改，也不履行合同附随义务移交设计和施工图纸配合被告通过消防验收，原告未履行其合同义务，被告不应向原告支付工程款尾款；2、涉案工程完工部分存在质量问题，被告却拒绝整改，涉案工程验收不合格，被告要求原告继续施工并对不合格部分进行整改，但原告拒绝整改，在工程验收未通过前，根据《施工合同》第四条第1款的约定，原告无权要求支付工程款；3、***不认可《工程结算书》中增加的工程量，也不认可最终算价。根据《施工合同》第一条第7款及第四条第4款的约定，原告从未向被告送达《工程变更单》告知被告工程量变更，同时也拒绝到涉案工程现场与被告核实工程项目数量。因《工程结算书》未经被告认可，不应当作为结算的依据，被告主张工程总价款为73.8122万元不应得到支持。4、被告在签合同时已告知酒馆将于2018年11月30日开业，原告在施工过程中也一再表示将安排施工人员夜间施工保证约定的工期内完工，但在施工过程中，原告采用不符合约定或不符合消防要求的材料进行装修，因整改而导致工期延期，应由原告承担延期责任。

反诉原告***反诉称，2018年9月28日，反诉原告***委托反诉被告北海市喜洋洋建筑装饰工程公司对位于上海路未央巷B7、B8栋芳华里音乐会酒馆进行装饰装修，双方签订了《施工合同》及相关补充协议，反诉被告负责设计、采用包工包料的方式进行施工，并承诺在2018年11月28日完工，但反诉被告却故意拖延工期，也未通知***对涉案工程进行竣工验收导致***未能按期开业，造成***营业损失。根据合同法第一百一十三条及双方于2018年9月28日签订的《施工合同》第八条第4款：“由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方100元违约金”，反诉被告明知酒馆将于2018年11月29日对外营业却故意拖延工程，拒绝通知验收及交付，由于涉案工程无法使用，产生了两个月的租金84000元及物业费6518元的损失，涉案工程至今无法使用造成***的营业损失，反诉被告明知涉案工程为酒馆却仍然使用、易燃、可燃的材料进行装修导致涉案工程消防验收无法通过。为此反诉原告提起反诉，请求判令：1、反诉被告向反诉原告支付违约金6100元（自2018年11月29日起，按每日100元的标准，暂计至2019年1月29日为6100元，之后的违约金按同样的计算方式，计算至反诉被告实际交付涉案工程之日止）；2、反诉被告赔偿反诉原告营业损失100000元；3、反诉被告赔偿反诉原告租金损失84000元；4、反诉被告赔偿反诉原告物业管理费损失6518元；5、反诉被告对涉案工程进行整改，直至符合消防验收标准；6、鉴定费、保全费、诉讼费等相关费用由反诉被告承担。反诉原告于2019年7月9日变更第五项诉讼请求为：反诉被告赔偿反诉原告损失32400元。

反诉被告北海喜洋洋公司辩称，1、涉案工程确实如***所称，系喜洋洋公司进行装饰装修，双方签订的《施工合同》约定，双方以《工程预算书》为本工程单价及数量的基础约定，非包干项目，同时约定了施工材料中有部分材料是由***自行购置，涉案工程仅是部分包工包料，工程范围为设计工程及涉及硬装的施工工程。反诉被告2019年施工的工程是被告***要求的冷装；2.、***诉请喜洋洋公司对涉案工程进行整改，直至符合消防验收标准，没有事实和法律的依据；3、造成涉案工程工期延误，主要责任是***自身原因导致：4、喜洋洋公司已于2018年12月底完工，并将工程交付给***，***在接收工程后开始使用，有***自行开始对“芳华里”音乐酒馆进行软装。造成工期延迟的主要责任在于***，根据《施工合同》的约定，喜洋洋公司施工工期可相应顺延，同时还可向***主张停工、窝工的违约责任；5、由于***自身责任导致工期延迟，***应自行承担其所谓的经营损失、租金损失及物业费损失。同时，《施工合同》中，双方约定有逾期竣工违约金条款，***即主张违约金，又主张经营损失，没有事实和法律的依据。芳华里音乐餐厅延迟开业经营，主要责任在于被告，因被告未按时支付工程款，随意要求原告停工、主要装修材料迟迟不进场，喷淋项目与空调项目迟迟不施工，二楼包厢、一楼卫生间一再变更方案重新施工。被告是否存在营业损失无法预估，***反诉的经营损失为预期损失、间接损失，并不必然发生，退一步而言，经营损失也会有市场环境以及其他主客观方面的因素影响。***以自身违约造成的不确定的损失，强加于喜洋洋公司，毫无依据。***与北海市海城区左岸房地产营销策划中心签订的《未央巷租赁合同》第3.3条明确约定免除***2018年9月1日至2019年4月30日的租金。对物业损失而言，***自租赁开始即必然产生，并不因喜洋洋公司的任何行为而不用缴纳，再者***是否已经实际支付物业费，不得而知。综上，请求法院驳回***的反诉请求。

综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实：

2018年8月17日，被告***（甲方、委托方）与原告北海喜洋洋公司（乙方、承接方）签订了《设计协议》，约定项目名称：未央巷B7、B8一、二层音乐餐吧，项目地址：上海路，设计范围：一、二层设计（不含厨房、办公室设计），设计费总额为42800元。

2018年9月28日，原告北海喜洋洋公司（乙方、承接方）与被告***（甲方、委托方）签订了《施工合同》，约定：就甲方将装饰装修工程（以下简称工程）发包给乙方施工的有关事宜达成协议：一、工程概况：1、工程名称：芳华里音乐酒馆；2、工程地址：上海路未央巷B7、B8栋；3、工程范围：按双方签订的《工程预算书》及《工程变更单》（如有）为标准；4、工程造价：¥710000元，详见工程预算书。注：合同总价款不包含税金，甲方若需要开具发票，乙方则按国家规定收取相应的税票款；5、双方商定本工程施工期为80天，乙方按时、按质、按量完成全部施工及安装项目，即自2018年10月1日起至2018年12月20日止；6、以上工程期限不含报建、甲方自购家具、灯具、电器、洁具、木地板铺设及配饰安装所需的时间，甲方自行定做的工程亦不计入本公司的保证工期内；7、验收标准以甲方确认的效果图、施工图、《工程预算书》及《工程变更单》（如有）为标准。二、甲方工作：3、按时、按质、按量提供施工用的自购材料。三、乙方工作：1、乙方派出项目经理负责合同履行，组织施工，保质、保量按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜；2、严格执行施工规范、安全操作规程、防火安全规定，对施工现场的防火安全负责；3、严格按照双方签认的图纸或说明进行施工，做好各项质量检查和施工记录；4、工程竣工未移交甲方之前，负责对现场的设施和施工成品、半成品进行保护。四、关于工程付款方式及结算的约定：1、第一次付款占总工程款30%，付款金额213000元，付款时间为签订合同三天内；第二次付款占总工程款40%，付款金额284000元，付款时间为水电和泥工完成前期工作，木工进场前；第三次付款占总工程款25%，付款金额177500元，付款时间为木工基本完成有其工进场前；第四次付款占总工程款5%，付款金额35500元，付款时间为工程验收交付后三天内。备注：《工程变更单》的工程款（如有）和下期工程进度款一起全额支付。本装饰工程不设质保金。2、甲方预付的工程款以乙方财务部开出的，盖有财务章的票据为准（个人白条不作依据）。3、双方同意以《工程预算书》为本工程单价及数量的基础约定，非包干项目，结算时以实际工程量为准，涉及增减项目以《工程预算书》为参考标准，甲乙双方协商确定单价签认后生效。4、乙方施工及安装竣工验收后，甲方应在三天内与乙方结算工程项目数量，并依据核实后的工程施工项目结算单，向乙方付清全部结算款余额。五、关于材料供应的约定：1、按报价单规定由甲方自购的施工材料，应为符合设计要求的合格产品。甲方自购的材料按照乙方提供的《材料进场表》所注明时间送到工地现场。如果甲方供应的材料、设备发生了质量问题或规格差异，对工程造成损失的，责任由甲方承担。甲方供应的材料，经乙方验收后，由乙方负责保管。乙方保管不当造成损失的，由乙方负责赔偿。2、凡由乙方采购的材料、设备质量或规格不符合双方约定要求的应禁止使用，否则对工程造成的损失由乙方负责。六、双方责任与工期约定：1、甲方责任：A、按时缴纳水电费及物业管理相关费用。B、按期提供自购的材料、设备；C、按合同约定支付工程款（超过3天，乙方有权停工）；D、按时按期验收。(因以上原因影响工期或造成损失，甲方承担责任，工期相应顺延。2、乙方责任：A、按合同约定时间开工及竣工;B、竣工验收完款后，乙方提供保修服务（水电及防水保修五年，其他项目详见工程保修卡，因自然灾害如地震、火灾、台风、不稳定的电压等不可抗拒因素造成的损坏不在保修范围内）；C、施工过程中保障施工人员安全；D、遵守物业管理处规定,(因以上原因影响工期或造成损失，乙方承担责任及费用)。3、工期约定：A、因市政、小区物业造成不能按时提供水电及天气等不可抗力因素影响施工进度，工期自动顺延。B、遇到国家法定节假日不让施工，工期自动顺延。七、关于设计与施工及验收的约定:1、乙方必须严格按甲方签认的图纸施工、安装。2、在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前和乙方联系，由乙方根据甲方要求做出《工程变更单》及相关施工图纸，双方签字确认后，乙方方可进行变更部分的施工，如因此影响竣工日期，施工工期自动顺延。如甲方私自与工人商定更改施工内容所引起的一切后果，甲方自负，给乙方造成损失的，甲方应予赔偿。3、如签订施工合同后，甲方在施工过程中提出剔除的施工项目超过原合同金额的5%，双方重新签订合同。4、隐蔽工程在隐前由乙方通知甲方到场验收，甲方如不能到场验收，乙方可自检后并如实填写隐蔽记录，甲方应予以承认。5、工程竣工后，乙方通知甲方验收。甲方应在接到通知后三天内验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内不能验收，需及时通知乙方，另定验收日期，否则乙方视甲方通过验收。若另定验收日期，甲方应承认第一通知时间为竣工日期，甲方若逾期不能按时验收交接，如产生看管场地的费用，双方协商合理补贴方案。八、违约责任：1、合同双方当事人中任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，收到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方所造成的经济损失。2、工程未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成的损失由甲方负贵，并视为甲方已实际验收。如因此而造成乙方的经济损失，由甲方负责承担。3、由于甲方原因导致延期开工或中途停工，除顺延工程外甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，甲方支付乙方100元（如因甲方自购的材料或设备无法按时提供造成工期延误较严重，从而导致乙方管理成本增加，双方协商补偿方案）。4、由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方100元违约金。5、因一方原因，合同无法继续履行时，应在停工后三天之内通知对方办理合同终止协议，责任方应赔偿对由此造成的经济损失，并在协议之日起一周之内办理完相关结算手续。6、双方签认的《装饰工程预算书》、施工图和经双方协商达成一致的其它具体的相关协议的，作为本合同附件，与本合同具同等效力。7、施工期间，因市政、小区物业造成不能按时提供水电及天气等不可抗力因素造成甲方损失，乙方不承担赔偿责任。十一、补充协议：工期变更，在2018年11月28日完成。十二、附件：1、银行账号；2、工程预算书；3、设计施工图。

《工程预算书》列明装修总金额为710000元，由原告北海喜洋洋公司与被告***签字确认。

2018年9月30日，原告北海喜洋洋公司向被告***出具《收据》，载明“今收到芳华里音乐餐吧交来首笔工程款213000元。”2018年11月5日，被告***向原告北海喜洋洋公司转账支付装修工程款200000元。

庭审中，原被告均确认***已支付工程款413000元。

2018年10月25日，北海市海城区芳华里音乐餐厅注册成立，经营者为***，类型为个体工商户，经营范围为餐饮（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2018年12月19日，原告北海喜洋洋公司结算工程总价为738122元。被告***未在工程结算书中签字确认。

被告***接收涉案工程后未经验收即于2019年1月29日投入使用。

根据原告北海喜洋洋公司与被告***之间的微信聊天记录，2018年10月6日双方确定，厨房和音响等设备的方案由被告***决定。2018年10月12日，原告北海喜洋洋公司向被告***告知，因15-17号三天自行车比赛，被物业告知停工。2018年10月12日，被告***向原告北海喜洋洋公司索取平面图，被告***欲办理消防。2018年10月14日，被告***再次明确由其办理消防。2018年10月15日，被告***向原告北海喜洋洋提供其施工资质。2018年10月17日，被告***向原告北海喜洋洋公司提出，应由原告北海喜洋洋公司办理装修消防，装修消防应属于原告北海喜洋洋公司的义务。原告北海喜洋洋公司提出，其只负责提供资料配合甲方办理。原告北海喜洋洋公司因其资质已过期，已找合作的公司帮忙处理，并将该情况告知给被告***。2018年10月29日，被告***因其他问题通知原告北海喜洋洋公司停工。2018年11月1日，被告***通知原告北海喜洋洋公司于次日开工。2018年11月3日，原告北海喜洋洋公司向被告***提出必须落实的几件事：改喷淋头；音响、灯光线路预装（由音响公司负责，目前二楼包厢也是要等音响、点歌系统预埋好线才能铺地板及做天花）；大厅灯光和舞台背景显示屏；工程进度款；厨房煤气管道的预装；招牌广告字定制；家具、软装、灯光的定制，否则影响工期。被告***对原告北海喜洋洋公司提出的问题已知悉。

2018年9月29日至2018年11月30日，原被告就装饰装修过程中的问题材料、方案、设计、装修消防等问题协商沟通。2018年12月1日至2019年4月4日，原被告因装饰装修后的问题协商沟通，根据被告***的要求，由原告北海喜洋洋公司进行调整、整改，原被告之间亦因布线、办理装修消防、材料、效果等问题发生分歧。

另查明，北海市喜洋洋建筑装饰工程有限公司的工程设计与施工资质证书（证书编号：C245008657），有效期：至2017年7月5日。

2019年2月19日，北海市公安消防支队海城大队向北海市海城区芳华里音乐餐厅作出北城共消限字（2019）第0358号《责令限期改正通知书》，该大队于2019年2月19日对餐厅进行消防监督检查，发现存在如下消防安全违法行为：消防设施、器材、消防安全标志未保持完好有效；燃气用具的安装、使用及其线路、管路的设计、敷设、维护保养，检测不符合消防技术标准和管理规定；不履行《中国人民共和国消防法》第十六条规定；其他消防安全违法行为和火灾隐患：未经消防安全投入使用。具体问题为：1、疏散指示标志、应急照明灯未保持完好；2、天然气瓶未独立设置；3、使用易燃、可燃材料装修。

2019年2月22日，北海市公安消防支队向北海市海城区芳华里音乐餐厅出具《建设工程消防设计备案凭证》[北公消设备字（2019）第0023号]，载明“北海市海城区芳华里音乐餐厅装修工程的消防设计备案，备案号：450000wsj190001462，经审查，备案材料齐全，依法核发备案凭证。”

庭审中，原被告均确认涉案装修工程的消防设计备案是以广西尚尚建筑有限公司的资质进行备案。

2019年6月13日，北海市住房和城乡建北海市海城区芳华里音乐餐厅装修工程（地址：北海市上海路11号未央巷商业街B7、B8一、二层）的消防设计备案。北海市公安消防支队于当天受理并出具了该局向北海市海城区芳华里音乐餐厅作出的北住建消验备查字（2019）第0020号《建设工程竣工验收消防备案抽查不合格通知书》，载明：经随机抽查，你单位位于北海市的北海市海城区芳华里音乐餐厅装修工程（工程备案号为2019006。该工程地上4层，建筑高度15.9米，建筑面积3969.8平方米，现装修B7、B8第一、二层，装修面积615.8㎡，使用性质为商业用途）被确定为检查对象。我局按照建设工程消防验收评定标准进行了检查。经审查及现场检查测试，综合评定为该工程不合格。主要存在下列问题：1、现场装修材料使用的都是易燃材料；2、消防疏散指示牌损坏；3、消防系统未调试，无法测试；4、一楼消防管道、消防栓设置在吧台内部；5、一楼缺少独立烟感探头装置；6、现场检查发现已投入经营使用。你单位应当组织对上述问题进行整改，整改后向我单位申请复查。未经抽查合格，工程不得投入使用，已经使用的，应当自即日起停止使用。

2018年9月10日，***与北海市左岸房地产营销策划中心签订《未央巷租赁合同》，约定***租赁位于北海市，租赁期限自2018年9月1日至2023年8月31日止。免租期为8个月，自2018年9月1日起至2019年4月30日止，但需支付装修期间和使用过程中的全部费用（管理费以及该房屋发生的水、电等）。

本诉部分，本院认为，原告北海喜洋洋公司与被告***签订的《施工合同》是双方当事人真实的意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。原告北海喜洋洋公司在合同签订后依约进场施工，施工完成后已将案涉工程交付被告***使用，虽然双方确认案涉工程未经验收，但被告***于2019年1月29日接收案涉工程并使用，应认定被告***对案涉工程质量、风险自愿承担，且《施工合同》对此亦有约定。被告***以原告北海喜洋洋公司交付的成果存在质量瑕疵拒付工程款，无事实及法律依据，本院不予支持。原被告对涉案工程的总价款未能结算，原告北海喜洋洋公司主张按《工程结算书》的价款结算，但该结算书并未得到被告***的认可，原被告双方对于工程量增减、工程变更亦未按合同约定共同签署《工程变更单》确认，对原告北海喜洋洋公司的主张，本院不予支持。应按双方确认的《工程预算单》进行结算。双方签订合同约定的工程造价为710000元，扣除被告***已支付的工程款413000元，被告***应支付给原告北海喜洋洋公司工程款297000元。《施工合同》约定“付款时间为工程验收交付后三天内”，被告***未能在使用涉案工程后依约支付工程款，原告北海喜洋洋公司请求被告***按日100元支付违约金，有事实及法律依据，本院予以支持，自2019年2月2日起计至清偿之日止。原告北海喜洋洋公司请求的违约金，足以弥补原告北海喜洋洋公司的损失，其请求利息，本院不予支持。

反诉部分，本院认为，反诉原告***主张反诉被告北海喜洋洋公司违约并支付违约金，无事实及法律依据，本院不予支持。反诉原告***请求反诉被告北海喜洋洋公司赔偿营业损失、租金、物业费，均无事实及法律依据，本院不予支持。反诉原告***主张反诉被告北海喜洋洋公司使用的装修材料属于易燃材质，对该材质的采购是否为反诉被告北海喜洋洋公司所购，反诉原告***无证据予以证实，反诉原告***请求反诉被告赔偿损失，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告***支付给原告北海市喜洋洋建筑装饰工程有限公司工程款297000元及违约金（违约金计算：以297000元为基数，按每日100元，自2019年2月2日起计至清偿之日止）；

二、驳回原告北海市喜洋洋建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回反诉原告***的诉讼请求。

本诉案件受理费6268.33元，由被告***负担5755元，由原告北海市喜洋洋建筑装饰工程有限公司负担513.33元（该费用原告已预交，被告负担的部分由被告在履行上述给付义务时一并支付给原告）。

反诉案件受理费4232.36元，减半收取2116.18元，由反诉原告***负担（已交）。

上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后七日内预交上诉费用（本诉案件受理费为6268.33元，反诉案件受理费为2116.18元；收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院，账号：455060600018120098416，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　张凌云

人民陪审员　　盘丽娜

人民陪审员　　张铁勇

二〇一九年十一月六日

法官　助理　　李春瑶

书　记　员　　王秀珍