***与长治市宏业建筑集团有限公司房屋买卖合同纠纷二审民事判决书

山西省长治市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋04民终404号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，女，1984年3月7日出生，汉族，现住长治市。

委托诉讼代理人：孙光军，北京市京师（太原）律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：长治市宏业建筑集团有限公司。

住所地：长治市北二环29号裕丰花苑东区综合楼301室。

法定代表人：张买江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贾云霞，山西耿诚律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人***因与被上诉人长治市宏业建筑集团有限公司（以下简称“宏业公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院(2019)晋0403民初1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人孙光军、被上诉人宏业公司委托诉讼代理人贾云霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1．撤销(2019)晋0403民初1048号民事判决第一项、第二项，发回原审法院重审或者改判被上诉人继续履行双方签订的《购买商铺协议》，向上诉人交付诉争房屋长治市长兴北路256号（裕警二十号商铺），并办理房屋产权过户登记；2．一审、二审的案件受理费及反诉费等诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审查明的基本事实不清，对于上诉人与被上诉人的合同关系认定错误。首先，被上诉人与上诉人签订的购买商铺协议，系二手房买卖合同，不属于商品房买卖合同。第二，宏业房地产开发公司与被上诉人签订以物抵债协议时，诉争房屋已经建成，不存在预售情况，不能以宏业房地产公司未取得商品房预售许可认定上诉人与被上诉人之间的《购买商铺协议》无效。第三，上诉人向被上诉人支付购房款155万元的事实，一审法院未予认定。二、本案系普通的房屋买卖合同，不属于商品房买卖合同，不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，一审法院适用法律错误。第一，被上诉人宏业公司不是房地产开发企业，对外转让商铺所有权的行为属于二手房买卖行为，应适用《合同法》的相关规定调整。第二，被上诉人的合同解除权已消灭。第三，上诉人因行使不安抗辩权而中止支付购房尾款，不存在违约行为。

被上诉人宏业公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。长治市宏业（集团）房地产开发有限公司在未取得商品房预售许可证的情况下，将涉案商铺顶抵给被上诉人，一审认定被上诉人与上诉人订立的《购买商铺协议》无效适用法律正确。二、上诉人的上诉理由不成立，应当驳回上诉。1.上诉人陈述其与被上诉人签订的购买商铺协议是二手房买卖合同，该陈述明显错误。二手房是指已经在房地产交易中心备过案，完成初始登记和总登记的，再次上市进行交易的房产。本案所涉房产因未取得预售许可证，房地产交易中心根本不可能进行备案登记，也就不存在再次上市进行交易的事实行为。2.上诉人陈述诉争房屋已经建成，不存在预售一说，是对预售一词的片面解读。预售的立法本意是督促开发企业尽快实施开发项目，并不必须是未建成的房屋，更应该包括已建成的商品房。三、即使双方合同有效，是附解除条件合同，合同解除条件成就时，合同自动失效。四、上诉人没有付清房款，其尚不具备要求被上诉人办理房产手续的条件。

上诉人（原审原告）***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告继续履行《购买商铺协议》，向原告交付长治市长兴北路256号(裕警二十号商铺），并协助原告办理房产手续；2.本案诉讼费用由被告全部承担。被上诉人（反诉原告）宏业公司向一审法院反诉请求：1.解除双方于2010年5月6日所签订的《购买商铺协议》；2.反诉原告返还反诉被告50%的已付房款；3.本案诉讼费由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2010年5月6日，原告（反诉被告）***作为乙方与作为甲方的被告（反诉原告）长治市宏业建筑集团有限公司签订了《购买商铺协议》，该协议约定：甲方将位于长治市长兴北路256号（裕警二十号商铺）售于乙方，价格为每平米5500元整（不含阁楼)，甲方负责在乙方全部付清房款以后，给予乙方办理全部房产手续以及商铺面积和付款等内容。另查明，长治市裕警苑小区是长治市宏业（集团）房地产开发有限公司开发的项目，该项目建设完成后，长治市宏业（集团）房地产开发有限公司将裕警苑部分商铺顶账给被告（反诉原告）长治市宏业建筑集团有限公司，其中包括二十号商铺。经核查，长治市宏业（集团）房地产开发有限公司开发的长治市××苑，截止本案起诉前，未办理预售许可手续，不具备商品房预售资格。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定,出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。本案中，长治市宏业（集团）房地产开发有限公司在未取得商品房预售许可证明的情况下,就将该案涉房产抵账给被告（反诉原告）长治市宏业建筑集团有限公司，后被告（反诉原告）长治市宏业建筑集团有限公司与买受人即原告（反诉被告）订立《购买商铺协议》,该协议应当认定无效。故原告（反诉被告）***的诉讼请求以及被告（反诉原告）长治市宏业建筑集团有限公司的反诉请求本院不予支持。因原告（反诉被告）***在本案中未主张损失赔偿，也未提交证据予以佐证所受损失的具体数额，故可待收集相关证据后，另行起诉。综上所述，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）长治市宏业建筑集团有限公司于2010年5月6日签订的《购买商铺协议》无效；二、驳回原告（反诉被告）***的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）长治市宏业建筑集团有限公司的反诉请求。案件受理费2754元，由原告（反诉被告）***负担；反诉案件受理费4525元，由被告（反诉原告）长治市宏业建筑集团有限公司负担。

经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，关于本案《购买商铺协议》效力的问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。本案中，被上诉人宏业公司转让给上诉人***的房屋至今未取得商品房预售许可证，一审认定《购买商铺协议》无效，并据此驳回***的诉讼请求和宏业公司的反诉请求并无不妥，本院予以维持。上诉人***上诉称本案系二手房买卖合同且不存在预售，《购买商铺协议》并非无效。本院认为，商品房买卖应当同时具备建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、国有土地使用证和商品房预售许可证，达到五证齐全，本案被上诉人宏业公司取得长治市宏业（集团）房地产开发有限公司的顶账房时，以及被上诉人宏业公司将房屋出卖给上诉人***时，涉案房屋一直未办理商品房预售许可证，《购买商铺协议》违背了法律的强制性规定，应认定为无效合同，对上诉人***的上述主张本院不予支持。上诉人***一审时未就其已支付的购房款及相关损失提出诉讼请求，也未提交证据予以佐证所受损失的具体数额，一审法院未予认定并无不妥，上诉人***可在收集相关证据后另行主张。上诉人***的其他上诉请求及理由，经本院审查，一审认定并无不当。对上诉人***的上诉请求及理由本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2754元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 张建兵

审 判 员 闫明先

审 判 员 郝志芳

二〇二〇年五月六日

法官助理 郭荣蓉

书 记 员 陈丹丹