上诉人长治市宏业建筑集团有限公司与被上诉人长子县城建商砼公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书

山西省长治市中级人民法院

民事判决书

（2016）晋04民终字1882号

上诉人（原审被告）：长治市宏业建筑集团有限公司。

法定代表人：***

委托代理人：*太行，男，汉族。

委托代理人：***。

被上诉人（原审原告）：长子县诚建商砼公司。

法定代表人：***。

委托代理人：平金科，男，汉族。

上诉人长治市宏业建筑集团有限公司（以下简称宏业公司）因买卖合同纠纷一案，不服山西省长子县人民法院作出的（2016）晋0428民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法公开开庭审理了本案，上诉人宏业公司的委托代理人*太行、***、被上诉人长子县诚建商砼公司（以下简称诚建公司）的委托代理人平金科到庭参加了庭审，本案现已审理终结。

上诉人宏业公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿因其拒不提供竣工验收资料而给上诉人造成的经济损失80000元。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院无视上诉人的先履行抗辩权，认为上诉人要求被上诉人先履行提供相关工程资料，再支付货款的请求于法无据。被上诉人在商品砼的买卖合同中，未提供相关工程资料，违反了合同约定，上诉人理应享有先履行抗辩权。二、上诉人在一审中提交了处罚决定书，该证据证明上诉人未补充竣工验收资料而是工程款无法到位，一审对该事实未查清。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。另外，上诉人当庭补充上诉请求，认为原审法院判令上诉人支付5万元违约金无依据，请求依法改判。

被上诉人诚建公司答辩称，根据合同第五款第三条的规定，上诉人存在违约，应当支付违约金，考虑对方的承受能力，我们请求违约金5万元是合情合理的。关于8万元的行政处罚损失与我公司没有关系，我们按时提供了资料，因此不应在货款中扣除8万元。

原审认定的事实，2012年3月10日，原、被告签订了《商品混凝土供应及机械施工合同》，商定由原告向被告供应商品砼，合同中明确约定了工程名称、商品砼供应量、付

款方式、商品砼质量、违约责任等。合同签订后，原告按约向被告供应商品砼，2014年商品砼供应完毕，至今被告尚欠原告商品砼款538598元。

另根据原告长子县诚建商砼有限公司财产保全申请，长子县人民法院于2016年4月13日对被告长治市宏业建筑有限公司存款538598元予以了冻结。

原审法院认为，被告欠原告商砼款538598元，事实清楚，证据确凿。被告在2014年商品砼全部供应完毕后，却未按约履行付款义务，其行为明显构成违约，应依法承担违约责任。从商品砼供应完毕至今已一年有余，双方约定的日

1%违约金明显偏高，现原告仅主*违约金5000元，符合法律规定，原审法院依法予以认定。被告反诉要求原告提供商

品砼的质量检测合格单、试场检验报告，原告当庭陈述送商品砼时已将质量检测合格单、试块检验报告交给收货方人员，被告对此不予认可。合同中6.2.3约定：“乙方（即原告）应按砼技术规定和质检部门规定的质量监控手段组织生产，随机抽样，制作试块，并将试场检验报告及有关资料及时提供给甲方”；6.2.4约定：“乙方对外发货应填写质量检测合格单，保证产品质量’’；6.1.4约定：”砼运到现场后，甲方（即被告）应按质量管理要求随车将原始砼按GBJ81--85标准要求取样制作试块，并按照GB50204-92规定进行标准养护，按GBJI07-87规定进行砼强度评定”；6.1.5约定：“砼到达现场甲方应对砼的坍落度、和易性检验后签字验收并及时组织浇筑”。原审法院认为，商品砼是一种即时性的产品，合同中约定乙有及时提供试块检验报告、砼到现场甲方进行试块取样、签字验收并及时浇注。合同中该几款的约定均是为了保证产品质量所作的约定，被告理应在商品砼浇注前为保证产品质量要求原告提供，而被告对原告提供的产品全部验收并浇注，现商品砼供应完已一年有余，被告要求原告提供浇注前随机抽样的试块检验报告于理不通，于法无据，对被告反诉原告要求提供商品砼的质量检测合格单、试块检验报告的请求原审法院不予支持。另被告提供了一份处罚决定书，该决定书写明被告在长子县霍尔辛煤矿至长子县城连接线市政工程中，未向河南省大成建设工程有限公司递交及补充工程资料，致使工程款无法按时到位，对被告处罚80000元，以此来主*要求原告赔偿损失80000元，原审法院认为，该处罚决定书中所写在该市政工程中被告未递交及补充工程资料，而该工程资料，被告并未举证证明就是指的商品砼的试块检验报告，故对该请求本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条之规定，判决，一、被告（反诉原告）长治市宏业建筑集团有限公司在本判决生效后十日内支付所欠原告（反诉被告）长子县诚建商砼有限公司商品砼款538598元，并支付逾期付款违约金50000元；二、驳回被告（反诉原告）长治市宏业建筑集团有限公司的诉讼请求。案件受理费9686元，诉讼保全费3213元，反诉费900元，共计13799元，由被告（反诉原告）长治市宏业建筑集团有限公司承担。

二审中，上诉人提供的证据与一审相同；被上诉人除提供一审证据外，还提供了本案所涉施工道路的照片，证明道路已经完工并投入使用的事实。上诉人村委对该补充证据的真实性认可，但认为该道路的质保期为两年，也就是质保期到期为2017年。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，二审中，双方当事人对合同以及合作的真实性不持异议，对于应支付的剩余商品砼款数额也不持异议，争议焦点在上诉人是否违约，由上诉人支付5万元的违约金有无依据；以及上诉人被处罚的8万元，是否应在支付被上诉人商品砼款中扣除。

首先，关于5万元的违约金的问题，依据双方签订的《商品混凝土供应及机械施工合同》的第五项规定“如果甲方未按合同约定付款，甲方应向乙方支付违约金，每日按1%支付”，可以看出双方对逾期付款支付违约金是有约定的，被上诉人请求支付5万元，少于约定数额，原审法院在被上诉人诉讼请求的范围内判令5万元违约金无不妥之处。上诉人认为被上诉人未提交相关资料，属于违约行为，因上诉人未提交证据证明被上诉人违约的事实，因此对上诉人的该项请求不予支持。

关于上诉人被处罚8万元是否应当在所支付款项中扣除的问题，上诉人提供了处罚决定书，该决定书写明上诉人在长子县霍尔辛煤矿至长子县城连接线市政工程中，未向河南省大成建设工程有限公司递交及补充工程资料，致使工程款无法按时到位，对上诉人处罚80000元，但该处罚决定书中所写在该市政工程中被告未递交及补充工程资料，而该工程资料，上诉人并未举证证明就是指的商品砼的试块检验报告，故原审对该部分的判令无不妥之处，应予维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费900元，由上诉人长治市宏业建筑集团有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一六年十一月十八日

书记员*聪