南昌市凯华建筑工程有限公司、浙江百安固金属屋面有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣01民终2264号

上诉人（原审原告）：南昌市凯华建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区。

法定代表人：吴俊，职务：总经理。

委托诉讼代理人：郭凤霞，江西赣兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖欣芝，江西赣兴律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：浙江百安固金属屋面有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区萧山经济开发区。

法定代表人：方涛，职务：董事长。

委托诉讼代理人：冯学锋，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：王辉，男，1981年5月19日出生，汉族，户籍地：江西省丰城市，现住南昌县。

委托诉讼代理人：钟孝祥，江西华邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴玉园，江西华邦律师事务所律师。

上诉人南昌市凯华建筑工程有限公司（以下简称凯华公司）因与上诉人浙江百安固金属屋面有限公司（以下简称百安固公司）、王辉建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2018）赣0103民初5281号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

凯华公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法发回重审或改判百安固公司与王辉承担全部责任，即维修费40万元、鉴定费14万元；2、本案一审、二审诉讼费用由百安固公司与王辉承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，凯华公司对涉案公司的质量问题无过错，不应承担修复责任。百安固公司在营业执照中显示其有“设计”这一经营范围并提供了同济大学设计院加盖技术专用章的设计图纸，凯华公司有理由相信设计院对该图纸进行审核，但直到鉴定凯华公司才知道百安固公司提供的图纸在设计和审核上都有重大过错。2、一审法院判决凯华公司承担25%的责任明显过高，有失公平公正。百安固公司在明知自己缺乏设计资质的情况下仍然承接设计工作，其作为专业的防水卷材铺装单位在施工过程中应发现图纸缺陷，但其未将该情况反馈至凯华公司并继续施工导致采光窗下部漏水，百安固公司应承担更大的施工责任。

百安固公司的上诉请求：1、改判一审判决第一项为百安固公司承担修复费用的25%即10万元；依法改判第二项或发回重审；2、一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费按上述比例依法裁判。事实与理由：1、百安固公司不应承担图纸设计缺陷责任。百安固公司对一审鉴定无异议，但我方无图纸设计的法定义务与合同义务。图纸设计缺陷的责任应该由设计单位同济大学研究院与凯华公司承担。根据合同约定，凯华公司负责图纸的有效性和正确性，百安固公司仅按照图纸施工，凯华公司未履行敦促协调建设单位和设计单位出具金属屋面设计图的义务，仅要求百安固公司出图。百安固公司出具图纸后，经凯华公司审查，图纸的部分内容已经修改且加盖了“同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司技术专用章”及“南昌市市政工程开发有限公司南昌群艺馆项目部章”。百安固公司出具的图纸可以理解为无偿的口头委托合同关系中受托人行为，依法应予免责。2、百安固公司的施工责任较轻。根据鉴定报告显示，百安固公司的责任仅是在下口部位卷材防水层铺装中存在错误，在多因一果造成损害状况下，施工责任部分较为轻微。3、开具发票的责任事项。百安固公司已经交付增值税发票1192778元并提交了发票记账联12页，凯华公司却谎称未收到，有违诚信原则。

王辉的上诉请求：1、撤销一审判决，改判王辉不承担维修整改费用；2、本案鉴定费由凯华公司和百安固公司承担；3、一审、二审诉讼费由凯华公司及百安固公司承担。事实与理由：一审法院认定事实有误，王辉并非漏水责任方，一审法院判令王辉承担相关责任不当，应当予以纠正。1、涉案漏水处的责任方是防水设计单位、铺装单位，王辉的施工部位是屋面上部封口漏水的出水口而非漏水口。2、王辉在施工过程中不存在过错，无需承担责任。王辉未参与涉案工程图纸设计，也是完全按照图纸要求进行施工。3、采光窗下口与金属屋面交接部位的渗漏责任不在王辉。王辉施工时先安装采光窗龙骨，百安固公司再安装金属屋面骨架和面板，百安固公司未按施工图纸施工，未将封口板和采光窗齐平，且凯华公司未安排技术对接和图纸会审，造成了蓄水凹槽。

凯华公司答辩称：一审法院已查明百安固公司是涉诉工程的设计出图人，百安固公司明知自己没有设计资质仍出具图纸，应按照法律规定承担全部设计责任。凯华公司将金属屋面工程发包给百安固公司是因为百安固公司在行业内有丰富的施工经验，凯华公司并非单方要求百安固公司出图，而是凯华公司在选任施工单位时百安固公司故意欺瞒并以其营业执照中存在设计这一经营范围，向凯华公司承诺其具备设计图纸资质和丰富的施工经验，主动承接涉案工程的图纸设计工作，因此凯华公司才将涉案工程的设计及施工整体发包给百安固公司。百安固公司在其所出具的图纸没有得到设计单位同济大学设计研究院的最终审核就擅自施工，在施工过程中作为防水铺装专业的施工单位发现了设计问题，又未及时作出反馈。百安固公司和王辉分别作为金属屋面和天窗两道紧密相邻工序的施工单位，在施工过程中未做到相互配合工序交接出现问题后又相互推脱，根据规定，各施工工序应按施工技术标准进行质量控制，每道施工工序完成后，经施工单位自检符合规定后才能进行下道工序施工。在工程交接过程中，百安固公司与王辉未进行有效交接，工程出现问题后，两施工单位又相互推脱，不采取补救措施，导致涉案工程留下重大质量隐患，并不断扩大了工程质量问题和修复的损失。

百安固公司答辩称：在营业执照上的设计并不是指图纸的设计，而是指金属屋面构建器材的形状、构造等等的设计。因此凯华公司对于设计的理解是有偏差的，从合同的内容及价款结算上均不包括设计这一合同内容。关于设计责任是设计院，凯华公司是把分包项目的设计图纸纳入竣工验收的设计部分的资料，说明这块图纸的设计责任是归属于设计院。因此设计责任的错误理应由设计单位来承担，而且凯华公司在原审的诉讼当中曾经追加了设计院作为当事人，后又撤回了对该院的起诉，也就意味着他放弃了对于设计院的责任追偿，其自身应承担该部分的设计责任。

王辉答辩称：王辉并非漏水问题的责任方，一审法院判令王辉承担相关责任与事实不符。涉案工程的总承包方为凯华公司。王辉仅仅是负责南昌市群众艺术馆、屋面幕墙、天窗的采购、安装及天窗、顶面、铝合金装饰条工程的施工队。王辉是一个施工队，但一审的司法鉴定报告认为采光顶下沿口的金属挡板是王辉负责施工这完全与事实不符。王辉是在一审诉讼过程当中被追加为本案被告参加诉讼，对司法鉴定的事情王辉是不知情的，一审法院也没有组织各方当事人对王辉的施工范围以及施工内容进行确认，也没有向司法鉴定人员进行阐述。本案工程的施工图纸设计是由百安固公司负责。屋面工程施工之前，施工单位应进行图纸会审，总承包方凯华公司从未组织王辉等进行技术衔接。王辉负责的施工内容完全是按照设计图纸的要求规范来完成的，对于设计图纸的缺陷王辉不应该承担任何责任。百安固公司没有按照施工图纸施工，未将封口板与王辉安装的采光窗进行齐平，并且凯华公司没有安排各方进行技术对接和技术交底，才造成本案的漏水问题，下口与金属屋面交接部位的渗漏责任与王辉毫无关联。

凯华公司向一审法院起诉请求：1、王辉与百安固公司对诉争工程质量问题共同承担赔偿责任，对不符合施工质量要求的进行免费维修、整改或者承担凯华公司委托第三人维修等相关费用350000元（注：此维修费用为初步估算金额，具体维修费用以实际发生为准）；2、百安固公司返还凯华公司先前支付的违约金246665元；3、王辉与百安固公司共同承担申请人支付的申请鉴定费用40000元；4、百安固公司按照合同约定向凯华公司开具合同总价款（2205389元）70%的增值税发票及30%的建筑业发票；5、王辉与百安固公司向凯华公司赔偿因本案工程质量问题引起的墙面、灯饰、线路等破坏产生相关损失126000元（该金额为预估损失，以实际产生费用为准）；6、本案诉讼费由王辉与百安固公司承担。

一审法院经审理查明：2012年12月23日，凯华公司与百安固公司签订《材料供货及安装合同》，将南昌市文化场馆基地群众艺术馆及独立小剧院金属屋面工程以包工包料的形式分包给百安固公司。合同约定：按双方认可的施工图纸施工（第三条第1条）；本工程为含税价，其中金属屋面产品工程款为合同总价款的70%，开具增值税发票；建筑业劳务工程款为合同总价款的30%，开具建筑业发票（第四条第7条）；工程质保期为一年，从工程单项验收合格后当天开始计算（第四条第8条），保修期满后，无论何种原因造成的质量问题，百安固公司都必须配合建设单位或凯华公司进行修复，其费用由责任方承担（第六条第4条）；百安固公司施工完工后，书面通知凯华公司验收，凯华公司接到通知后在三个日历天内组织单项工程验收，并于验收后三个日历天内签具工程验收说明，否则视作验收合格。2012年12月30日，凯华公司与王辉签订《工程承包协议书》，将南昌市群众艺术馆屋面幕墙天窗的采购、安装及天窗顶面铝合金装饰条分包给王辉。该《工程承包协议书》对保修期及保修期满后配合修复的责任及费用承担、验收时间的约定与凯华公司和百安固公司间的《材料供货及安装合同》约定一致。凯华公司陈述，王辉的施工时间于2014年下半年结束，双方未进行竣工验收。2014年12月22日，百安固公司向凯华公司出具《南昌市群众文化艺术馆及独立小剧院金属屋面工程报验申请表》，申请凯华公司对项目金属屋面分享工程组织单项验收工作。该申请表落款处由凯华公司南昌市群众艺术馆项目部盖章确认。后因凯华公司未支付工程款，百安固公司于2017年5月3日在杭州市萧山区人民法院提起诉讼，要求凯华公司支付加工款512611元并支付违约金。该案（2017）浙0109民初6321号民事判决书认定，涉案工程至迟于2014年12月22日由百安固公司提交验收，凯华公司在签收申请单后未在约定期限内出具相关说明，故按照合同约定视为验收合格，判令凯华公司支付上述工程款及逾期付款违约金。该案中，凯华公司答辩意见包括百安固公司存在质量问题并发展到拒绝修复甚至要求巨额维修费用，但对于存在质量问题未提供证据证实。萧山区法院认定凯华公司在签收申请单后并未在约定期限内出具相关说明，故按照合同约定涉案工程视为验收合格，判令凯华公司支付工程款及逾期付款违约金。另，凯华公司在本案中陈述工程已于2016年11月12日投入使用。2017年11月15日，凯华公司向百安固公司发送《南昌市文化场馆金属屋面漏水说明》称：“我公司聘请相关建设工程质量专家对贵公司承建的南昌市文化场馆金属屋面工程漏水情况进行原因调查……现已基本查明金属屋面玻璃窗上、下口漏水的原因：……望贵公司视此情况为重，尽早解决漏水问题”。关于开具发票义务的履行，百安固公司提交的证据显示其已开具的发票的金额为1192778元。2017年8月前后，凯华公司委托江西博正司法鉴定中心对南昌市文化场馆基地群众艺术馆及独立小剧院金属屋面工程施工质量进行鉴定并在本案中作为证据提交，花费鉴定费40000元。本案一审审理过程中，一审法院组织凯华公司与百安固公司协商选定北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行重新鉴定。凯华公司提出对百安固公司承接本案诉争工程的材料及施工质量是否符合图纸、规范、合同等事项进行鉴定，后又撤回该鉴定申请。百安固公司提出的委托事项为：1、属于申请方施工内容范围内的金属屋面漏水点；2、造成漏水的责任方。百安固公司预付鉴定费100000元。2019年1月18日，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、漏水点，涉案工程屋面的漏水点均位于屋面采光窗上、下口金属屋面封口部位。2、漏水责任方：（1）屋面采光窗洞口上部的金属屋面封口处1）图纸设计上，存在伸向屋面封口板与卷材防水层戗槎搭接、封口板与卷材防水层之间无粘结与密封要求、卷材防水层收头部位未与封口板连结密封、细部构造防水未加强处理等缺陷，造成该部位防水层未形成完整、连续、闭合、密顺茬搭接的防水体系。以上缺陷是造成屋面采光窗洞口上部的金属屋面封口处渗漏的主要原因。2）卷材防水层铺装方面：防水施工技术不专业，未能发现和纠正防水设计缺陷。3）综上所述：屋面采光窗洞口上部的金属屋面封口处渗漏责任方为：金属屋面采光窗洞口防水设计单位、金属屋面采光窗洞口卷材防水层铺装单位。（2）屋面采光窗洞口下部的金属屋面封口处1）采光窗安装做法上：采光窗玻璃表面低于封口板上表面40mm、45mm，形成蓄水凹槽，不符合设计图纸的要求，采光窗安装存在缺陷。2）图纸设计上，存在卷材防水层上端收头处无密封处理要求的缺陷，造成屋面防水未形成完整、闭合的防水体系。3）卷材防水层铺装方面：存在采光窗下口防水层局面铺贴不到位（防水层上端与封口板立面存在45mm~110mm的间歇）、细部构造防水未加强处理的缺陷。4）综上所述，屋面采光窗洞口下部的金属屋面封口处渗漏责任方为：采光窗安装单位、金属屋面采光窗洞口防水设计单位、金属屋面采光窗洞口卷材防水层铺装单位。三方当事人在收到该《司法鉴定意见书》意见书后均表示不申请鉴定人出庭作证。对于本案屋面及采光窗施工所依据的图纸，百安固公司认可系由其出具的。关于屋面漏水的修复、整改费用及因修复漏水造成的墙面、灯饰、线路损坏部分的费用，三方当事人共同确认为40万元。上述事实，有三方当事人的陈述、提交的证据及开庭笔录所证实。

一审法院认为，百安固公司依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定进行抗辩，认为群众艺术馆整体已投入使用，凯华公司以部分质量不符合约定为由主张权利的应不予支持。对此，一审法院认为，对于法律、法规及司法解释的适用应综合考虑，不宜片面。本案中，凯华公司认可群艺馆工程已投入使用，依据法律规定，百安固公司、王辉所完成的工程已视为竣工。但不能免除其在保修期内的修复义务。即涉案工程交付使用后，在保修期内因王辉和百安固公司施工质量而引起的渗漏问题凯华公司仍有权向王辉和百安固公司提出修复的请求。凯华公司与百安固公司间的《材料供货及安装合同》、与王辉间的《工程承包协议书》约定的工程质保期为一年。而根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，屋面防水工程的最低保修期限为五年。本案屋面漏水情况的发生在法定最低保修期内，百安固公司、王辉应承担修复责任。同时，因屋面漏水造成的相应墙面、灯饰、线路损失，作为直接损失，亦应由漏水原因的责任方承担。凯华公司作为百安固公司、王辉的合同相对方，受领百安固公司、王辉完成的工程，并以此作为履行自身对发包方合同的内容，其作为权利主体对百安固公司、王辉提起诉讼，主体适格。根据北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》认定，屋面采光窗洞口上部的金属屋面封口处渗漏责任方为：金属屋面采光窗洞口防水设计单位（主要原因）、金属屋面采光窗洞口卷材防水层铺装单位。屋面采光窗洞口下部的金属屋面封口处渗漏责任方为：采光窗安装单位、金属屋面采光窗洞口防水设计单位、金属屋面采光窗洞口卷材防水层铺装单位（责任未分主次）。百安固公司自认施工图纸系由其出具，同时，凯华公司因将屋面施工的设计事项交由不具备设计资质的主体存在选任不当，故凯华公司与百安固公司应共同对设计缺陷造成的后果承担责任。现三方当事人共同确认屋面漏水的修复、整改费用及因漏水造成的墙面、灯饰、线路损坏部分的修复费用为40万元。根据《司法鉴定意见书》中的责任认定，一审法院确认，凯华公司承担其中25%的费用计10万元，百安固公司承担其中58%的费用计23.2万元（包括施工责任及部分设计责任的承担），王辉承担其中17%的费用计6.8万元。百安固公司向北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心支付的鉴定费用100000元，亦按照上述比例由三方分担，其中凯华公司承担2.5万元，百安固公司承担5.8万元，王辉承担1.7万元。关于凯华公司在诉讼之前自行委托其他机构所做鉴定之花费，因凯华公司未提交该机构进行工程质量鉴定的行业资质证明，故该费用由凯华公司自行承担。凯华公司诉请要求百安固公司返还凯华公司先前向其支付的违约金246665元，而该违约金的支付系以生效的（2017）浙0109民初6321号民事判决书为依据，即相同法律事实及法律关系已经过审理，根据“一事不再理”原则，一审法院不再另行处理。对凯华公司要求百安固公司开具发票的诉讼请求，因双方对百安固公司的开票义务及税金承担均已有明确约定，且开具发票系百安固公司的法定义务，虽百安固公司提交的证据显示其已开具部分发票，但未证实已交付给凯华公司，故对凯华公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持，百安固公司应依约合同总价款2205389元向凯华公司开具相应发票。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条第（五）项之规定，判决：一、南昌市凯华建筑工程有限公司对南昌市文化场馆基地群众艺术馆及独立小剧院金属屋面及因漏水造成的墙体、线路、灯具自行组织修复整改，浙江百安固金属屋面有限公司向南昌市凯华建筑工程有限公司支付维修整改费用23.2万元，王辉向南昌市凯华建筑工程有限公司支付维修整改费用6.8万元；二、浙江百安固金属屋面有限公司按合同总额2205389元向南昌市凯华建筑工程有限公司开具并交付增值税发票及建筑业发票；上述第一、二项于本判决生效之日起七日内履行完毕；三、驳回南昌市凯华建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由南昌市凯华建筑工程有限公司预交的案件受理费10170元，由南昌市凯华建筑工程有限公司承担3670元，浙江百安固金属屋面有限公司承担5000元，王辉承担1500元；财产保全申请费5000元，由南昌市凯华建筑工程有限公司承担2000元，浙江百安固金属屋面有限公司承担3000元；由浙江百安固金属屋面有限公司预交的鉴定费100000元，由南昌市凯华建筑工程有限公司承担25000元，浙江百安固金属屋面有限公司承担58000元，王辉承担17000元。

本院二审审理期间各方当事人均未提交新证据。凯华公司对一审查明的百安固公司开具发票的行为有异议，表明其未收到发票。百安固公司对一审查明的事实无异议，但主张遗漏了事实即涉案图纸是有同济大学设计院及南昌市市政工程开发有限公司盖章。王辉对一审查明的事实无异议。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院争议焦点：1、产生损失后果的责任比例分担问题。2、百安固公司是否应当提供税费发票，具体金额多少。

本院认为：关于产生损失后果的责任比例分担问题。从事建筑活动的建筑施工企业、设计单位，应当符合从业条件，应当有依法取得的资质证书。凯华公司仅依据百安固公司的经营范围认定百安固公司可以设计图纸，但未进一步审核百安固公司的设计资质及能力，其在选任设计主体时缺乏必要的审慎注意义务，致使设计缺陷导致涉案工程漏水，另，凯华公司称派员在施工现场进行管理并对存在问题进行协调沟通过，本院认为，凯华公司知道施工现场存在问题的情形下未及时要求百安固公司停止施工并安排各方技术交流，进一步导致损害结果的发生，一审法院判决凯华公司承担25%的责任并无不当，本院予以维持。百安固公司主张其受凯华公司口头委托无偿出具设计图纸的行为应免责的上诉理由，本院认为，百安固公司明知自己无设计图纸资质仍然设计图纸，且其作为防水层铺装单位对屋面采光窗洞口上、下部的金属屋面封口处的漏水均有责任，一审法院判决百安固公司承担58%的责任并无不当，本院予以维持。王辉主张其不应承担下口部的渗漏责任的上诉理由，本院认为，王辉虽对鉴定结论提出意见但在一审时明确表示不要求鉴定人员出庭作证，也未提交证据证明其主张，故王辉主张不应承担责任的上诉理由不成立，一审法院判决王辉承担17%的责任并无不当，本院予以维持。关于发票问题，根据合同约定本工程为含税价，包含增值税发票和建筑业发票。百安固公司主张已经开具了1192778元的增值税发票并已经交付给凯华公司，但未提交证据证明，且凯华公司亦未予以认可，百安固公司应依约合同总价款2205389元向凯华公司开具相应发票。

综上，凯华公司、百安固公司、王辉的上诉请求不成立，应予以驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10171元，上诉人南昌市凯华建筑工程有限公司承担4974元，退回2326元；上诉人浙江百安固金属屋面有限公司负担3878元，退回1772元，上诉人王辉负担1319元，退回606元。

本判决为终审判决。

审 判 长　曹成云

审 判 员　罗云奇

审 判 员　郑　馨

二〇一九年十一月八日

法官助理　邓　映

书 记 员　史雅文