绍兴市正源建设工程有限公司、华国红合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

(2017)浙01民终5609号

上诉人（原审被告）绍兴市正源建设工程有限公司，住所地绍兴市越城区汇鑫大厦303室。

法定代表人谢坚。

委托代理人严炎中，浙江大公律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）**红，男，1970年10月5日出生，汉族，住杭州市江干区。

委托代理人**，浙江瀛高律师事务所律师。

上诉人绍兴市正源建设工程有限公司（以下简称正源公司）因与被上诉人**红合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初2150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，**红于2008年3月获得浙江省人事厅高级专业技术职务任职资格证，系高级工程师。2014年6月25日，本案双方签订《项目技术顾问聘任协议书》，约定正源公司聘任**红为绍兴市安城路西段新建工程提供技术服务，履约期间正源公司每月付给**红岗位津贴4000元，**红为正源公司安城路西段新建工程编制专项施工方案，每个方案10000元，在专家论证会通过当日支付，如不需要专家论证会的方案，则在方案交付三天内支付；**红需具备浙江省人事厅认可的高级工程师职业资格，熟悉桥梁施工工艺、流程，能为本项目工程施工提供技术指导；聘用时间为桥梁钻孔桩或围堰或栈桥施工开始至工程完工；并约定了解聘及违约等事宜。合同签订后，**红依约编制了四个方案：栈桥施工方案、桥墩深基坑施工方案、围堰方案、箱梁支模架方案，并分别于2014年8月25日、2014年9月6日、2015年4月13日、2015年5月22日发送至正源公司施工负责人邮箱。正源公司于2014年9月先后支付**红前两个施工方案的费用共计20000元。该工程于2015年7月1日进行试打桩。在庭审中，正源公司提交由该项目监理单位浙江中科园建设管理有限公司于2015年4月27日出具的监理通知书，该通知书结论载明安城路1号桥围堰施工方案经修改后仍是不切合实际、不符合规范的方案。**红对该监理通知书的真实性予以认可，但提出其认定结论不合理。双方一致确认上述四个方案正源公司均未使用。**红于2016年3月诉至原审法院，请求判令：正源公司支付其专项施工方案编制费用20000元及岗位津贴24000元（自2014年6月25日至2014年12月25日按每月4000元计），本案诉讼费由正源公司负担。

原审法院认为：依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力。本案中，双方之间签订《项目技术顾问聘任协议书》，不违反法律的强制性规定，应为有效，双方需诚信履行。正源公司虽提交监理通知书认为**红其中第二个方案不合理，但期间**红一直未与原告提出解除合同，也未履行解除合同的法定程序，故正源公司仍应依约继续履行合同，现**红实际为正源公司编制了合同约定的四个专项施工方案，且正源公司也支付了前两个方案的费用，故**红诉请正源公司支付后两个方案费用，原审法院予以支持。根据合同约定的岗位津贴时间为桥梁钻孔桩或围堰或栈桥施工开始至工程完工，可见该津贴系方案实际施工中的技术指导的报酬，因上述方案正源公司均未采用，**红诉请正源公司支付约定的岗位津贴，原审法院不予支持。现双方履行合同已无实际意义，***诉请解除聘任协议，原审法院予以支持。正源公司关于双方之间不存在合同关系等辩称，原审法院不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条之规定，判决：一、***与绍兴市正源建设工程有限公司于2014年6月25日签订的《项目技术顾问聘任协议》于判决确定之日解除；二、绍兴市正源建设工程有限公司应于判决生效后十日内支付给**红专项施工方案编制费用20000元；三、驳回**红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，减半收取为450元，由**红负担245.5元，由绍兴市正源建设工程有限公司负担204.5元。**红于判决生效之日起十五日内向本院申请退费；绍兴市正源建设工程有限公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。

宣判后，正源公司不服，向本院提起上诉称：一审认定事实和适用法律错误。一、案涉服务合同与上诉人无关，被上诉人无权向上诉人主张权利。被上诉人提供的协议书由两页纸组成，其中第一页系复印件，协议书没有加盖任何与上诉人有关的印章，上诉人名称仅出现在第一页复印件上，被上诉人也未提交第二页签字人员***的授权书，其所提供的网络不是真实，不能证明***是项目副经理。即便**江是项目副经理，因非上诉人法定代表人，也非项目经理，未经合法授权，无权代表上诉人签订协议。同时，根据被上诉人陈述，所谓方案系发给**江个人邮箱，20000元也系**江支付，故若协议书真实，相对方并非上诉人。二、被上诉人提供的协议书复印件依法不具有证据效力，被上诉人无权根据该复印件的内容向相对人主张权利。该协议书第一页系复印件，不具备证据效力，上诉人也不予认可，故该复印件的内容不具有法律效力。三、即便依据该复印件协议书，一审认定被上诉人已提交四个方案并据此要求支付费用依据不足，与协议书不符。协议书复印件没有明确学要制定几个专项施工方案，更未要求制定多个方案，根据施工实际，在前一个施工方案未被专家认定前，后续施工方案不应制定，也无法准确制定。经向**江了解，***收到被上诉人提交的围堰方案，但经监理组织的专家论证发现存在完全不切实际等重大问题，经要求修改后仍不符合规定且编制人难以沟通，故最终以监理通知书的形式确定不采用该第一份方案，被上诉人对该监理通知书内容知晓。但**江从未收到被上诉人其它施工方案，其他施工方案因围堰方案未被采用也无必要制定，更未通过专家论证或被采用，不具备付款条件。综上，上诉人正源公司请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人***负担。

被上诉人***答辩称：一、本案应由正源公司承担相应义务。案涉协议书的签订主体为上诉人，***系上诉人最大的股东，持股51%，是上诉人的实际控制人，***以上诉人名义对外签订合同应由上诉人承担责任。案涉协议书所涉工程由上诉人承接施工，被上诉人为上诉人提供服务，故上诉人应支付费用。二、不论案涉协议书第一页是否复印件，第二页落款的**江签名真实，如果上诉人对协议书内容有异议，可以提交自己持有那份，因为协议书是一式两份的。三、关于施工方案的编制，**红编制的四个施工方案时四个不同施工部位的施工方案，各个施工方案之间没有依赖性，并非前面施工方案采用才能编制下一个方案。上诉人已经收到四个方案，都是被上诉人发送到***同一个QQ邮箱，**红也支付了其中两个方案的费用2万元。编制四个方案的工作量巨大，上诉人如果认为这些方案不是案涉工程的方案，可以申请鉴定。该四个方案未被采用非施工方案的问题，是因为桥梁设计图纸变更，导致已编制的施工方案不适用变更后的设计。施工方案的编制依赖于设计图纸，在当时设计图纸的情况下，**红编制了最优的一套施工方案给上诉人，但在编制之初**红就对设计图纸问题与***沟通，原图纸会导致施工成本过高，施工难度加大，后期也是因为采纳**红该建议对设计图纸进行了变更。综上，被上诉人***请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人正源公司在二审期间未向本院提交新证据。

被上诉人***在二审期间向本院提交以下证据材料：与上诉人工程项目部经理***的聊天记录打印件一份，拟证明上诉人是案涉工地的承包人。

对被上诉人**红二审提交的证据材料，上诉人正源公司认为，三性有异议，不清楚聊天记录中的***是否是被上诉人的项目经理***。即便是项目经理，因为工程是由项目经理负责制，工程应当由***负责，而不是由所谓的项目副经理***负责，根据聊天内容，看不出***是案涉工程的承包人，达不到被上诉人要证明的内容，假设是承包人，承包人行为不能当然代表公司，自认的行为能否认定为公司行为，法律有明确规定。本院对该证据的真实性无法确认,故不予采纳。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，案涉《项目技术顾问聘任协议》虽未加盖正源公司公章，但协议第一页甲方记载为正源公司，正源公司在本案中也确认该协议所涉工程系其承建工程、***系其大股东并部分参与该工程，故**红有理由相信***系代表正源公司与其订立该协议，且正源公司提交的监理通知书也系针对**红编制的施工方案所做出，故一审认定**红有权向正源公司主张权利正确。正源公司虽以该协议第一页系复印件为由否认该协议内容，但正源公司对第二页**江签名的真实性予以确认，其对***在签字时是否确认第一页内容时也仅以***对协议第一页内容记不清作答，明显有违常理，故本院对正源公司的该主张不予支持。根据该协议的约定以及**红一审的有效举证，能够证明**红已经编制并于2014年8月至2015年5月分别向**江邮箱发送四份施工方案，正源公司主张**江仅收到两份施工方案但未有效举证，故本院不予采纳。**红向***发送四份施工方案后，正源公司应就专家论证情况及时告知**红，但正源公司未举证其已告知**红专家论证情况或就施工方案向**红提出异议、要求修改，也未有效举证其已向***提出解除协议或拒绝**红继续编制施工方案，虽然正源公司在本案提交了监理单位出具的监理通知书，但**红对这是否系协议约定的专家论证持有异议，协议对专家论证的具体形式也并未明确，但根据正源公司二审自述，专家论证需要监理单位和建设单位共同组织，而该监理通知书仅系监理单位出具，故正源公司以此作为不支付款项的依据难以成立。因此，**红有权要求正源公司履行款项支付义务。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费900元，由绍兴市正源建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*亮

审判员***

审判员***

二0一七年九月二十六日书记员***