重庆学府建筑工程有限公司与重庆航铸钢结构有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

文书内容

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝01民终7195号

上诉人（原审原告）：重庆学府建筑工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区沙北街83号，统一社会信用代码91500106660869115U。

法定代表人：赵宇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谭军，重庆扬义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗建中，重庆扬义律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆航铸钢结构有限公司，住所地重庆市长寿区晏家工业园区，统一社会信用代码91500115552046656M。

法定代表人：张如进，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姚文彬，重庆市长寿区葛兰法律服务所法律工作者。

上诉人重庆学府建筑工程有限公司（以下简称学府公司）因与被上诉人重庆航铸钢结构有限公司（以下简称航铸公司）承揽合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院(2018)渝0115民初2643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人学府公司的委托诉讼代理人谭军，被上诉人航铸公司的委托诉讼代理人姚文彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

学府公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由如下：一、上诉人的诉讼请求并没有超过诉讼时效。首先,上诉人与被上诉人在合同中仅约定了违约金的计算方法,并没有约定违约金的支付期限,根据相关法律规定,对于没有约定履行期限的债务,债权人任何时候都可以主张,只有当债务人明确表示不履行时,才能认定债权人“知道或者应当知道权利受到侵害”,诉讼时效才可以依法起算。同时,由于被上诉人一直不按照合同约定与上诉人进行结算,致使双方的权利义务关系一直处于不明确状态,在未对涉案合同进行结算的情况下,上诉人不可能单独就违约金以及材料检测费等问题提起诉讼。其次,即使认定本案诉讼时效应从被上诉人的最后送货日期起算,那么本案也没有超过诉讼时效,因为在2013年和2014年之间,上诉人多次向被上诉人发送通知,要求双方进行结算并主张了相关权利,因此,应适用诉讼时效中断的有关规定。二、一审法院认定“在合同履行过程中,上诉人存在不按约履行付款义务的情况”属于事实认定错误。双方《钢结构制作加工协议》第五条第3款明确约定:上诉人每付一笔款前,被上诉人需开具增值税发票或者普通发票。本案中,在约定的付款日(即2012年3月5日、2012年3月27日、2012年10月30日)前,被上诉人均没有按照合同约定按时足额的向上诉人开具发票。因此,根据《合同法》第67条之规定,在被上诉人开具发票前,上诉人有权行使法律赋予的先履行抗辩权,不向被上诉人支付相应的款项。事实上,截止2012年10月29日,上诉人向被上诉人共计付款445万元,而被上诉人仅开具了425万元的发票。因此,上诉人的付款金额明显超过了被上诉人开具发票金额,上诉人不存在不按约定付款的情况。三、一审法院以“《钢结构制作加工协议》中约定如果上诉人不按合同约定付款,被上诉人有权停工或供货”为由,不予支持上诉人的诉讼请求,属于事实认定错误。首先,该条款是一个选择性条款,即在上诉人不按约定付款时,被上诉人可以选择停止加工或者选择继续供货,但是如果被上诉人选择停止加工,那么其仍然要按合同约定的总工期完成供货义务,因为双方在《钢结构制作加工协议》第九条第2款中明确约定“除不可抗力外,被告应对工期延误所造成的损失负责”。因此,不可抗力因素才是被告可以逾期交货的唯一事由,即使上诉人存在逾期付款的行为,那么被上诉人仍应按总工期供货,之后再向上诉人主张违约责任,否则被上诉人就应承担相应的违约责任。其次,如前所述,部分款项上诉人未在约定期限内支付的原因在于被上诉人未履行开具发票的先合同义务,逾期付款也是被上诉人的违约行为造成的,上诉人不存在任何过错。四、一审法院认为“案外人北京城建二公司重庆分公司在施工过程中不断出现设计变更和反复,那么上诉人势必会要求被上诉人承揽的钢结构加工变更和反复,工期势必会延期”属于事实认定错误。本案中,案外人仅仅是对工程设计上的变更,该变更范围并不涉及到钢结构产品制作的变更,而且上诉人也从未给被上诉人发送任何通知要求被上诉人对钢结构加工进行变更或者要求其延期交货。同时,一审庭审中被上诉人也未举示任何证据证明上诉人曾要求其对钢结构加工进行变更。因此,一审法院认为上诉人势必会要求被上诉人对钢结构加工进行变更纯属于一种假设和推测,没有任何的事实依据。五、被上诉人应向上诉人支付材料检测费21140元。《钢结构制作加工协议》第二条第2款约定:被上诉人应对所有产品进行检验试验、焊缝检测、半成品及成品检测试验等,并提供相应的检测报告。但被上诉人仅提供了部分检测报告,上诉人为此垫付了21140元的检测费,该事实在渝北区人民法院作出的(2015)渝北民法初字第12764号生效判决中得到了确认。同时,上诉人在一审庭审中提交了相关的检测报告,用以证明因被上诉人未按合同约定提供全部的检测报告,上诉人为此自行委托机构进行检测并垫付了相关的费用。至此,上诉人已经完成了自己的举证责任。另一方面,从被上诉人在一审庭审中提交的证据来看,也足以说明被上诉人仅向上诉人提供了部分检测报告,并非全部的检测报告。但一审法院却以上诉人提供的证据不充分为由,驳回了上诉人要求被上诉人支付该笔检测费的诉讼请求,该判决明显是错误的。

航铸公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

学府公司向一审法院起诉请求：1.判令航铸公司支付逾期交付钢结构产品（逾期完工）违约金1190000元；2.判令航铸钢公司支付材料检测费21140元。

一审法院认定事实：2012年3月2日，学府公司作为甲方与航铸公司作为乙方签订了《钢结构制作加工协议》，协议约定学府公司委托航铸公司加工重庆国际博览中心会议中心及多功能厅钢结构制作工程中的部份钢结构产品；产品单价实行包工包料，所有构件采用综合单价包干，单价为6300元/吨，包含材料采购、检验试验、焊缝检测（出具监理认可的第三方探伤报告）、半成品及成品检测试验等；加工工期为55天，自2012年3月1日至2012年4月25日，若乙方不能严格按照甲方出货日程计划以及未保证总工期要求的，每延期一天，罚款5000元；付款条件和方式为：合同签订3日内，甲方支付乙方100000元定金，并于2012年3月20日前支付乙方600000元作为材料订金，乙方在每个月20日前向甲方提交本月已完工程进度款申请报告，甲方接到报告后5日根据进场构件数量审核完毕，审核完毕后5个工作日内支付该批进度款的80%，构件原则上分三批提货，具体以发货计划为准，在最后一批货提完之前10天内，双方办理完结算，如因甲方原因未及时提货，工期按总工期执行，并在办理完结算后次月15日前支付至结算总金额90%，尾款在结算完成后60天内付清，甲方每付一笔款前，乙方需开具增值税发票或普通发票；甲方不按合同约定付款，乙方有权停工或供货，并支付乙方每天每吨5元作材料利息。

合同签订后，因钢材价格上涨，双方于2012年3月22日签订了《补充协议》，该协议第二条约定：“在原合同单价6300元每吨的基础上，重庆学府建筑工程有限公司承诺每吨增加100元，而且并承诺在2012年3月27日之前支付重庆航铸钢结构有限公司材料定金600000元（大写陆拾万元整）如不按时支付给重庆航铸钢结构有限公司，材料单价如有变动由我重庆学府建筑工程有限公司承担，后期款项按合同条款支付。”即双方协商一致将单价由6300元/吨调整为6400元/吨，并将学府公司应于2012年3月20日前支付航铸公司材料订金600000元的内容修改为学府公司应于2012年3月27日前支付航铸公司材料定金600000元。

但学府公司并没有按约在《钢结构制作加工协议》签订3日内支付航铸公司100000元定金，也没有于2012年3月27日前支付航铸公司材料定金600000元。航铸公司于2012年3月27日开具了600000元的增值税发票。学府公司于2012年3月7日向航铸公司付款100000元，于2012年3月30日付款100663.65元，于2012年4月10日付款400000元，即学府公司在航铸公司已开具增值税发票的情况下也没有按照约定付清定金。

2012年10月30日，双方又签订了《钢结构制作加工补充协议》，约定：“1、甲方（学府公司）到2012年10月29日止，已付乙方（航铸公司）钢结构制作款445万元（大写肆佰肆拾伍万元）。2012年10月30日再付乙方170万元（大写壹佰柒拾万元）。2、乙方从2012年10月30起5日内将余下的14根钢梁送到工地现场，货到付款，货完款清。3、甲乙双方都必须严格执行本补充协议，任何一方违约，均赔偿守约方20万元。并承担因此而造成的经济损失。”《钢结构制作加工补充协议》签订后，学府公司没有按约在2012年10月30日再付航铸公司1700000元，而是于2012年11月初向航铸公司支付了1700000元，航铸公司也没有依约从2012年10月30日起5日内将余下的14根钢梁送到工地现场。2012年11月6日，学府公司向航铸公司发送《工作联系函》敦促航铸公司履行合同义务。2012年11月10日，航铸公司交付了最后一批钢梁，承揽的工程完工，学府公司没有全部支付价款。2014年12月29日，学府公司向航铸公司发送《关于催办航铸结算事宜的函》，载明：“致重庆航铸钢结构有限公司，贵公司承接的重庆国际博览中心钢梁加工运输合同，请抓紧时间与我司办理结算事宜并移交原材料相关的资料原件。关于工程量的计算，按照双方签订的合同约定进行。我司已经于2014年11月17日（包含计算式）发送到王海军总经理的QQ邮箱中（399×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）。另外，2014年12月25日下午，我司也与张吉秋经理一起核对了该工程的工程量。根据合同约定，该工程的钢梁以及构件共计重量为1203.964吨。计算式表格已经于2014年12月26日分别发送给王海军总经理和张吉秋经理……”

2015年1月16日，因涉案项目产生纠纷，航铸公司将学府公司起诉到一审法院，在2015年11月10日庭审中，学府公司表示因航铸公司工期延期199天，应支付违约金995000元，另有检测费20660元、罚款46400元，学府公司保留追偿的权利。2016年1月22日，一审法院作出（2015）长法民初字第01069号民事判决书，学府公司不服该判决并上诉至重庆市第一中级人民法院，2016年6月21日，重庆市第一中级人民法院作出（2016）渝01民终3299号民事判决书，驳回了学府公司的上诉。

同时一审法院查明，涉案项目系学府公司从案外人北京城建二建设工程有限公司重庆分公司承接，并将部分项目交由航铸公司承揽。2015年7月27日，北京城建二建设工程有限公司重庆分公司将学府公司起诉到重庆市渝北区人民法院，审理中，学府公司提出反诉，2017年2月15日，重庆市渝北区人民法院作出（2015）渝北法民初字第12764号民事判决书，北京城建二建设工程有限公司重庆分公司不服该判决并上诉至重庆市第一中级人民法院，2016年8月7日，重庆市第一中级人民法院作出（2017）渝01民终3753号民事裁定书，准予北京城建二建设工程有限公司重庆分公司撤回上诉，一审判决自本裁定书送达之日发生法律效力。（2015）渝北法民初字第12764号民事判决书认定北京城建二建设工程有限公司重庆分公司于2015年6月17日代付检测费21140元，认定在施工过程中，工程进行了多次设计变更，变更时间有2011年11月4日、2012年3月16日、2012年5月7日、2012年6月9日，并在说理部分载明：“因施工过程中不断出现设计变更和反复，且在约定的完工日期后仍然存在变更的情形。同时根据鉴定结论，本案工程存在大量合同外增量工程，故对北京城建二公司重庆分公司要求学府公司承担逾期完工违约责任的诉讼请求，一审法院不予支持。”

一审审理中，学府公司认可材料检测报告应在材料加工前由航铸公司提交给学府公司，焊缝检测报告、复检报告、产品合格证应当在交付钢梁时由航铸公司提交给学府公司，并认可航铸公司在制作钢结构的过程中已经向学府公司提交了部分检测报告。

一审法院认为，本案的争议焦点有两点：一是学府公司的起诉是否超过了诉讼时效；二是学府公司主张的违约金和检测费的诉讼请求是否能够得到支持。

对于第一个争议焦点，一审法院认为，双方签订的《钢结构加工合同》约定加工工期为55天，即自2012年3月1日至2012年4月25日，2012年10月30日，双方签订了《钢结构制作加工补充协议》，约定航铸公司应从2012年10月30起5日内即2012年11月4日前将余下的14根钢梁送到工地现场，而航铸公司直到2012年11月10日才交付了最后一批钢梁，承揽的工程完工，因此，如果航铸公司应当向学府公司承担延期逾期交付钢结构产品（逾期完工）违约金，学府公司在2012年4月26日就已经知道权利受损，截止2012年11月10日，延期逾期交付钢结构产品（逾期完工）违约金总金额已经确定，但学府公司在其后两年内并未向航铸公司主张该笔违约金，而是在（2015）长法民初字第01069号民事案件诉讼中的2015年11月10日庭审中才主张该笔违约金，明显已经超过了两年诉讼时效。在一审审理中，学府公司认可材料检测报告应在材料加工前由航铸公司提交给学府公司，焊缝检测报告、复检报告、产品合格证应当在交付钢梁时由航铸公司提交给学府公司，但学府公司在其后两年内并未向航铸公司主张上述权利，而是在2014年12月29日向航铸公司发送的《关于催办航铸结算事宜的函》笼统提到要求航铸公司移交原材料相关的资料原件，在（2015）长法民初字第01069号民事案件诉讼中的2015年11月10日庭审中向航铸公司主张检测费，明显已经超过了两年诉讼时效。

对于第二个争议焦点，就学府公司请求的延期逾期交付钢结构产品（逾期完工）违约金的部分，一审法院认为一是在合同履行过程中，航铸公司存在不按约履行付款义务的情况。二是《钢结构制作加工协议》中约定如果学府公司不按合同约定付款，航铸公司有权停工或供货。三是（2015）渝北法民初字第12764号民事判决书认定在施工过程中，工程进行了多次设计变更，变更时间有2011年11月4日、2012年3月16日、2012年5月7日、2012年6月9日，并在说理部分载明：“因施工过程中不断出现设计变更和反复，且在约定的完工日期后仍然存在变更的情形。同时根据鉴定结论，本案工程存在大量合同外增量工程，故对北京城建二公司重庆分公司要求学府公司承担逾期完工违约责任的诉讼请求，本院不予支持。”既然“因施工过程中不断出现设计变更和反复，且在约定的完工日期后仍然存在变更的情形”，那么学府公司势必会要求航铸公司承揽的钢结构加工变更和反复，工期势必会延期，事实上双方在2012年10月30日还签订了《钢结构制作加工补充协议》，尚在协商交付钢梁、支付款项事宜。综上，对于学府公司要求航铸公司支付逾期交付钢结构产品（逾期完工）违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。对于学府公司请求的检测费的部分，一审法院认为，虽然《钢结构制作加工协议》约定产品单价实行包工包料，所有构件采用综合单价包干，单价为6300元/吨，包含材料采购、检验试验、焊缝检测（出具监理认可的第三方探伤报告）、半成品及成品检测试验等，即航铸公司应当负责检验试验、焊缝检测（出具监理认可的第三方探伤报告）、半成品及成品检测试验等，但学府公司并未向航铸公司主张上述权利，而是直接主张要求航铸公司支付检测费21140元，其依据的事实是（2015）渝北法民初字第12764号民事判决书认定北京城建二建设工程有限公司重庆分公司于2015年6月17日代付检测费21140元，但（2015）渝北法民初字第12764号民事判决书并未认定检测费21140元应当由航铸公司承担，学府公司并未提供充分的证据证明该费用应由航铸公司承担。综上，对于学府公司要求航铸公司支付材料检测费21140元的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回重庆学府建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费7850元，由重庆学府建筑工程有限公司负担。

二审中，上诉人学府公司向本院举示新证据：《关于“催款函”的回函》、《关于结算需要提供如下资料的函》各一份，证明上诉人在2013年向被上诉人主张过相关权利，要求被上诉人与其进行结算，如果认定本案的诉讼时效从被上诉人最后的送货时间起算，也应适用诉讼时效中断的相关规定。被上诉人航铸公司质证认为，对两份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，没有收到过两份函件，上述证据也不属于新证据。本院认为，学府公司举示的证据系其单方制作，且航铸公司对其真实性均不予认可，上述证据的真实性本院无法确认。同时，上诉人学府公司举示的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于“新的证据”的相关规定，本院不予采信。对于上述证据与本案关联性及证明目的，本院将在本院认为部分进行阐述。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：学府公司的起诉是否超过诉讼时效。

本案中，学府公司与航铸公司签订的《钢结构制作加工协议》中约定，加工工期为55天，自2012年3月1日至2012年4月25日。此后，双方又于2012年10月30日签订了《钢结构制作加工补充协议》约定，航铸公司应从2012年10月30起5日内即2012年11月4日前将余下的14根钢梁送到工地现场，而航铸公司直到2012年11月10日才实际交付最后一批钢梁，承揽的工程完工。对于《钢结构制作加工协议》中约定的罚款即学府公司主张的违约金，学府公司在2012年4月26日就已经知道其权利受到损害，到2012年11月10日该违约金额是确定的。而学府公司在（2015）长法民初字第01069号民事案件诉讼中的2015年11月10日庭审中才主张该笔违约金，已经超过了两年诉讼时效。在一审审理中，学府公司认可材料检测报告应在材料加工前由航铸公司交付，焊缝检测报告、复检报告、产品合格证应当在交付钢梁时由航铸公司交付，但学府公司在其后两年内并未向航铸公司主张上述权利，而是在2014年12月29日向航铸公司发送的《关于催办航铸结算事宜的函》笼统提到要求航铸公司移交原材料相关的资料原件，在（2015）长法民初字第01069号民事案件诉讼中的2015年11月10日庭审中向航铸公司主张检测费，该项诉请亦超过诉讼时效。对于学府公司在本院二审中提交的《关于“催款函”的回函》、《关于结算需要提供如下资料的函》，以证明其起诉并未超过诉讼时效的问题。本院认为，以上两份函件均是学府公司单方制作，且未提供证据证明航铸公司已实际收到函件，不能达到学府公司的证明目的。由于上诉人学府公司起诉的违约金及检测费均已超过两年诉讼时效，因此对其要求航铸公司予以支付违约金及检测费的上诉主张不再予以审查。故一审判决驳回学府公司的诉讼请求并无不当，应予维持。

综上所述，上诉人学府公司的请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15700元，由重庆学府建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　青

审判员　乔小勇

审判员　罗太平

二〇一八年十一月十五日

法官助理潘国伟

书记员何欢