重庆学府建筑工程有限公司与重庆航铸钢结构有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

重庆市长寿区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝0115民初2643号

原告：重庆学府建筑工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区沙北街88号，统一社会信用代码91500106660869115U。

法定代表人：赵宇，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：谭军，重庆扬义律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：罗建中，重庆扬义律师事务所律师。

被告：重庆航铸钢结构有限公司，住所地重庆市长寿区晏家工业园区，统一社会信用代码：91500115552046656M。

法定代表人：张如进，该公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：姚文彬，重庆市长寿区葛兰法律服务所法律工作者。

原告重庆学府建筑工程有限公司与被告重庆航铸钢结构有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2018年4月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告重庆学府建筑工程有限公司委托诉讼代理人谭军，被告重庆航铸钢结构有限公司委托诉讼代理人姚文彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告重庆学府建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告重庆航铸钢结构有限公司支付原告重庆学府建筑工程有限公司逾期交付钢结构产品（逾期完工）违约金1190000元；2.判令被告重庆航铸钢结构有限公司支付原告重庆学府建筑工程有限公司材料检测费21140元。事实和理由：2012年3月2日，原告重庆学府建筑工程有限公司和被告重庆航铸钢结构有限公司签订了《钢结构制作加工协议》，约定由原告委托被告加工重庆国际博览中心会议中心及多功能厅钢结构制作工程的部份钢结构产品；实行包工包料，单价包干，单价包含了材料采购、检验、试验等费用；付款方式为分期付款，被告在每个月的20日前向原告提交本月已完工程进度款申请报告，原告接到报告后5日根据进场构件数量审核完毕，审查完毕后5个工作日内支付该批进度款的80%，在最后一批货物提完之前10日内，双方办理结算，在结算后次月15日前，支付至结算总金额的90%，尾款在结算后60天内付清；加工总工期为55天即2012年3月1日至2012年4月25日，每延期一天，被告需承担5000元的违约金。由于被告没有按期交付产品，原、被告在2012年10月30日签订了补充协议即《钢结构制作加工补充协议》，约定被告从2012年10月30日起5日内将剩余的14根钢梁送到工地现场，否则应承担200000元的违约金，但被告一直未按加工协议及补充协议的约定向原告交付产品，直到2012年11月10日才将所有的产品交付给原告，被告的行为已经违约，应向原告支付违约金共计1190000元（198天×5000元/天+200000元）。被告没有按照约定对部分材料进行检测，原告为此垫付了21140元的检测费，该费用应该由被告承担。被告的行为严重损害了原告的合法权益，请求法院判如所请。

被告重庆航铸钢结构有限公司辩称，《钢结构制作加工协议》第5条第1款约定合同签订后3日内原告支付被告100000元作定金，并在2012年3月20日前支付被告600000元作材料订金。合同签订后，由于原告未按照约定支付100000元定金及材料订金600000元，当时钢材价格猛涨，原、被告于2012年3月22日签订了《补充协议》，第2条约定原告于2012年3月27日前支付被告材料定金600000元，但原告也未按该约定履行付款义务。2012年10月30日，原、被告签订了《钢结构制作加工补充协议》，第1条约定原告应于2012年10月30日再支付被告1700000元，但原告也未按照此约定履行付款义务。原告于2012年3月7日付款100000元，2012年3月30日付款100663.65元，2012年4月10日付款400000元，这说明原告到2012年4月10日都未付清材料定金，因此在履行合同过程中，原告存在多次违约行为，被告将已经加工好的材料拒不交付给原告理由正当，即被告有权行使不安抗辩权。《钢结构制作加工协议》第10条第3款明确约定，原告不按合同约定付款，被告有权停工或者供货。重庆市渝北区人民法院作出（2015）渝北法民初字第12764号民事判决书也认定在施工过程中，工程进行了多次设计变更，而且重庆学府建筑工程有限公司在该案中也没有承担违约责任。在合同履行过程中，被告没有违约行为，《钢结构制作加工协议》第6条第1款约定工期55天，约定被告违约应按每天5000元进行罚款，但该罚款不等于违约金，且罚款也没有法律依据，所以被告不应该承担违约责任。对于检测费合同中也没有约定由谁承担，由于被告是代购行为，因此检测费应该由原告自行承担。合同约定工期届满之日为2012年4月25日，原告的起诉超过了诉讼时效。同时原告要求的违约金过高，请求依法进行调整。

当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告提交了《钢结构加工合同》、《钢结构制作加工补充协议》、送货单（复印件）、（2015）渝北法民初字第12764号民事判决书、（2017）渝01民终3753号民事裁定书，拟证明原、被告建立了承揽合同关系，总工期为55天即2012年3月1日至2012年4月25日，被告于2012年11月10日完工，工期延误了198天；原告重庆学府建筑工程有限公司承担了21140元检测费。被告对《钢结构加工合同》、《钢结构制作加工补充协议》、（2015）渝北法民初字第12764号民事判决书、（2017）渝01民终3753号民事裁定书的真实性无异议，但认为与本案没有关联性，不认可原告的证明目的，对送货单（复印件）的真实性不予认可。本院依法对上述证据进行了审查，认为被告提交的送货单（复印件）系复印件，且被告不予认可，本院不予采信；对于其余证据，本院认为这些证据真实、合法且与本案具有关联性，本院予以确认。

原告提交了工作联系函及EMS邮寄单，拟证明被告未按约向原告交付产品，原告敦促被告履行义务。被告对该证据的真实性、关联性、合法性不予认可。本院依法对上述证据进行了审查，认为该证据在（2015）长法民初字第01069号一案中已经得到确认，因此，对该证据的真实性、合法性和关联性予以确认。

原告提交了（2015）长法民初字第01069号民事判决书、（2016）渝01民终3299号民事判决书，拟证明截止2012年11月25日，原告的付款金额大于被告开具发票的金额。被告对上述证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联性。本院依法对上述证据进行了审查，认为上述证据真实、合法且与本案具有关联性，本院予以确认。

原告提交了（2015）长法民初字第01069号2015年11月10日的庭审笔录，拟证明原告在（2015）长法民初字第01069号一案2015年11月10日的庭审中，原告就违约金和检测费主张过权利，本案未超过诉讼时效。被告对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性。本院依法对上述证据进行了审查，认为上述证据真实、合法且与本案具有关联性，本院予以确认。

原告提交了证明及结算清单（复印件），拟证明被告没有提交部分检测报告，原告垫付了21140元的检测费。被告认为该证据系复印件，对该证据的真实性、关联性、合法性不予认可。本院依法对上述证据进行了审查，认为原告提供的证明及结算清单（复印件）系复印件，且未得到被告认可，对该证据不予采信。

原告提交了关于催办航铸结算事宜的函及EMS邮寄单，拟证明被告没有提交部分检测报告，原告在2014年12月29日向被告发函，要求被告提供相应的资料。被告对该证据的真实性无异议，但认为不能达到被告的证明目的。本院依法对上述证据进行了审查，认为上述证据真实、合法且与本案具有关联性，本院予以确认。

原告提交了检测报告，拟证明应由被告进行的检测，被告未提供检测报告，这些检测由北京城建二建设工程有限公司重庆分公司委托，原告承担了21140元的检测费。被告对该证据的真实性无异议，但认为不能达到原告的证明目的。本院依法对上述证据进行了审查，认为上述证据真实、合法且与本案具有关联性，本院予以确认。

被告提交了《补充协议》、《钢结构制作加工补充协议》、（2015）长法民初字第01069号民事判决书、（2016）渝01民终3299号民事判决书，拟证明原告未按约支付款项。原告对上述证据的真实性无异议。本院依法对上述证据进行了审查，认为上述证据真实、合法且与本案具有关联性，本院予以确认。

被告提交了《博览中心工程付款清单》、《学府收款明细》及21张相应的付款凭证、已开增值税普通发票明细及78张相应的增值税发票，拟证明原告未按约支付款项。原告认为《博览中心工程付款清单》系被告单方制作，对其真实性、合法性、关联性不予认可；对《学府收款明细》及21张相应的付款凭证、已开增值税普通发票明细及78张相应的增值税发票的真实性无异议。本院依法对上述证据进行了审查，认为《博览中心工程付款清单》系被告单方制作，且与《学府收款明细》及21张相应的付款凭证有不吻合的内容，同时该证据未得到原告的认可，因此对该证据不予采信；对于其余证据，本院认为这些证据真实、合法且与本案具有关联性，本院予以确认。

被告提交了《博览中心构件发货》，拟证明在原告2012年11月初向被告支付了1700000元款项后，被告送了剩余了14根钢梁，项目完工。原告认为该证据系被告单方制作，对其真实性不予认可。本院依法对上述证据进行了审查，认为该证据系被告单方制作，且该证据未得到原告的认可，因此对该证据不予采信。

被告提交了资料签收单、2012年5月27日检测报告复印件、钢型材料检测报告复印件20份，拟证明被告按照合同约定进行了检测。原告认为资料签收单系被告单方制作，对其真实性不予认可；认为2012年5月27日检测报告复印件、钢型材料检测报告复印件20份均系复印件，对真实性不予认可。本院依法对上述证据进行了审查，认为资料签收单系被告单方制作，且该证据未得到原告的认可，因此对该证据不予采信；认为2012年5月27日检测报告复印件、钢型材料检测报告复印件20份均系复印件，且这些证据未得到原告的认可，因此对这些证据不予采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年3月2日，原告重庆学府建筑工程有限公司作为甲方与被告重庆航铸钢结构有限公司作为乙方签订了《钢结构制作加工协议》，协议约定原告委托被告加工重庆国际博览中心会议中心及多功能厅钢结构制作工程中的部份钢结构产品；产品单价实行包工包料，所有构件采用综合单价包干，单价为6300元/吨，包含材料采购、检验试验、焊缝检测（出具监理认可的第三方探伤报告）、半成品及成品检测试验等；加工工期为55天，自2012年3月1日至2012年4月25日，若乙方不能严格按照甲方出货日程计划以及未保证总工期要求的，每延期一天，罚款5000元；付款条件和方式为：合同签订3日内，甲方支付乙方100000元定金，并于2012年3月20日前支付乙方600000元作为材料订金，乙方在每个月20日前向甲方提交本月已完工程进度款申请报告，甲方接到报告后5日根据进场构件数量审核完毕，审核完毕后5个工作日内支付该批进度款的80%，构件原则上分三批提货，具体以发货计划为准，在最后一批货提完之前10天内，双方办理完结算，如因甲方原因未及时提货，工期按总工期执行，并在办理完结算后次月15日前支付至结算总金额90%，尾款在结算完成后60天内付清，甲方每付一笔款前，乙方需开具增值税发票或普通发票；甲方不按合同约定付款，乙方有权停工或供货，并支付乙方每天每吨5元作材料利息。

合同签订后，因钢材价格上涨，原、被告双方于2012年3月22日签订了《补充协议》，该协议第二条约定：“在原合同单价6300元每吨的基础上，重庆学府建筑工程有限公司承诺每吨增加100元，而且并承诺在2012年3月27日之前支付重庆航铸钢结构有限公司材料定金600000元（大写陆拾万元整）如不按时支付给重庆航铸钢结构有限公司，材料单价如有变动由我重庆学府建筑工程有限公司承担，后期款项按合同条款支付。”即原、被告协商一致将单价由6300元/吨调整为6400元/吨，并将原告应于2012年3月20日前支付被告材料订金600000元的内容修改为原告应于2012年3月27日前支付被告材料定金600000元。

但原告并没有按约在《钢结构制作加工协议》签订3日内支付被告100000元定金，也没有于2012年3月27日前支付被告材料定金600000元。被告于2012年3月27日开具了600000元的增值税发票。原告于2012年3月7日向被告付款100000元，于2012年3月30日付款100663.65元，于2012年4月10日付款400000元，即原告在被告已开具增值税发票的情况下也没有按照约定付清定金。

2012年10月30日，原、被告双方又签订了《钢结构制作加工补充协议》，约定：“1、甲方（被告）到2012年10月29日止，已付乙方（原告）钢结构制作款445万元（大写肆佰肆拾伍万元）。2012年10月30日再付乙方170万元（大写壹佰柒拾万元）。2、乙方从2012年10月30起5日内将余下的14根钢梁送到工地现场，货到付款，货完款清。3、甲乙双方都必须严格执行本补充协议，任何一方违约，均赔偿守约方20万元。并承担因此而造成的经济损失。”《钢结构制作加工补充协议》签订后，原告没有按约在2012年10月30日再付被告1700000元，而是于2012年11月初向被告支付了1700000元，被告也没有依约从2012年10月30日起5日内将余下的14根钢梁送到工地现场。2012年11月6日，原告向被告发送《工作联系函》敦促被告履行合同义务。2012年11月10日，被告交付了最后一批钢梁，承揽的工程完工，原告没有全部支付价款。2014年12月29日，原告向被告发送《关于催办航铸结算事宜的函》，载明：“致重庆航铸钢结构有限公司，贵公司承接的重庆国际博览中心钢梁加工运输合同，请抓紧时间与我司办理结算事宜并移交原材料相关的资料原件。关于工程量的计算，按照双方签订的合同约定进行。我司已经于2014年11月17日（包含计算式）发送到王海军总经理的QQ邮箱中（399012373@qq.com）。另外，2014年12月25日下午，我司也与张吉秋经理一起核对了该工程的工程量。根据合同约定，该工程的钢梁以及构件共计重量为1203.964吨。计算式表格已经于2014年12月26日分别发送给王海军总经理和张吉秋经理……”

2015年1月16日，因涉案项目产生纠纷，重庆航铸钢结构有限公司将重庆学府建筑工程有限公司起诉到本院，在2015年11月10日庭审中，重庆学府建筑工程有限公司表示因重庆航铸钢结构有限公司工期延期199天，应支付违约金995000元，另有检测费20660元、罚款46400元，重庆学府建筑工程有限公司保留追偿的权利。2016年1月22日，本院作出（2015）长法民初字第01069号民事判决书，重庆学府建筑工程有限公司不服该判决并上诉至重庆市第一中级人民法院，2016年6月21日，重庆市第一中级人民法院作出（2016）渝01民终3299号民事判决书，驳回了重庆学府建筑工程有限公司的上诉。

同时查明，涉案项目系原告重庆学府建筑工程有限公司从案外人北京城建二建设工程有限公司重庆分公司承接，并将部分项目交由被告重庆航铸钢结构有限公司承揽。2015年7月27日，北京城建二建设工程有限公司重庆分公司将重庆学府建筑工程有限公司起诉到重庆市渝北区人民法院，审理中，重庆航铸钢结构有限公司提出反诉，2017年2月15日，重庆市渝北区人民法院作出（2015）渝北法民初字第12764号民事判决书，北京城建二建设工程有限公司重庆分公司不服该判决并上诉至重庆市第一中级人民法院，2016年8月7日，重庆市第一中级人民法院作出（2017）渝01民终3753号民事裁定书，准予北京城建二建设工程有限公司重庆分公司撤回上诉，一审判决自本裁定书送达之日发生法律效力。（2015）渝北法民初字第12764号民事判决书认定北京城建二建设工程有限公司重庆分公司于2015年6月17日代付检测费21140元，认定在施工过程中，工程进行了多次设计变更，变更时间有2011年11月4日、2012年3月16日、2012年5月7日、2012年6月9日，并在说理部分载明：“因施工过程中不断出现设计变更和反复，且在约定的完工日期后仍然存在变更的情形。同时根据鉴定结论，本案工程存在大量合同外增量工程，故对北京城建二公司重庆分公司要求学府公司承担逾期完工违约责任的诉讼请求，本院不予支持。”

审理中，原告认可材料检测报告应在材料加工前由被告提交给原告，焊缝检测报告、复检报告、产品合格证应当在交付钢梁时由被告提交给原告，并认可被告在制作钢结构的过程中已经向原告提交了部分检测报告。

本院认为，本案的争议焦点有两点：一是原告的起诉是否超过了诉讼时效；二是原告主张的违约金和检测费的诉讼请求是否能够得到支持。

对于第一个争议焦点，本院认为，原、被告签订的《钢结构加工合同》约定加工工期为55天，即自2012年3月1日至2012年4月25日，2012年10月30日，原、被告双方签订了《钢结构制作加工补充协议》，约定被告应从2012年10月30起5日内即2012年11月4日前将余下的14根钢梁送到工地现场，而被告直到2012年11月10日才交付了最后一批钢梁，承揽的工程完工，因此，如果被告应当向原告承担延期逾期交付钢结构产品（逾期完工）违约金，原告在2012年4月26日就已经知道权利受损，截止2012年11月10日，延期逾期交付钢结构产品（逾期完工）违约金总金额已经确定，但原告在其后两年内并未向被告主张该笔违约金，而是在（2015）长法民初字第01069号民事案件诉讼中的2015年11月10日庭审中才主张该笔违约金，明显已经超过了两年诉讼时效。在审理中，原告认可材料检测报告应在材料加工前由被告提交给原告，焊缝检测报告、复检报告、产品合格证应当在交付钢梁时由被告提交给原告，但原告在其后两年内并未向被告主张上述权利，而是在2014年12月29日向被告发送的《关于催办航铸结算事宜的函》笼统提到要求被告移交原材料相关的资料原件，在（2015）长法民初字第01069号民事案件诉讼中的2015年11月10日庭审中向被告主张检测费，明显已经超过了两年诉讼时效。

对于第二个争议焦点，就原告请求的延期逾期交付钢结构产品（逾期完工）违约金的部分，本院认为一是在合同履行过程中，被告存在不按约履行付款义务的情况。二是《钢结构制作加工协议》中约定如果原告不按合同约定付款，被告有权停工或供货。三是（2015）渝北法民初字第12764号民事判决书认定在施工过程中，工程进行了多次设计变更，变更时间有2011年11月4日、2012年3月16日、2012年5月7日、2012年6月9日，并在说理部分载明：“因施工过程中不断出现设计变更和反复，且在约定的完工日期后仍然存在变更的情形。同时根据鉴定结论，本案工程存在大量合同外增量工程，故对北京城建二公司重庆分公司要求学府公司承担逾期完工违约责任的诉讼请求，本院不予支持。”既然“因施工过程中不断出现设计变更和反复，且在约定的完工日期后仍然存在变更的情形”，那么原告势必会要求被告承揽的钢结构加工变更和反复，工期势必会延期，事实上原、被告在2012年10月30日还签订了《钢结构制作加工补充协议》，尚在协商交付钢梁、支付款项事宜。综上，对于原告要求被告支付逾期交付钢结构产品（逾期完工）违约金的诉讼请求，本院不予支持。对于原告请求的检测费的部分，本院认为，虽然《钢结构制作加工协议》约定产品单价实行包工包料，所有构件采用综合单价包干，单价为6300元/吨，包含材料采购、检验试验、焊缝检测（出具监理认可的第三方探伤报告）、半成品及成品检测试验等，即被告应当负责检验试验、焊缝检测（出具监理认可的第三方探伤报告）、半成品及成品检测试验等，但原告并未向被告主张上述权利，而是直接主张要求被告支付检测费21140元，其依据的事实是（2015）渝北法民初字第12764号民事判决书认定北京城建二建设工程有限公司重庆分公司于2015年6月17日代付检测费21140元，但（2015）渝北法民初字第12764号民事判决书并未认定检测费21140元应当由重庆航铸钢结构有限公司承担，原告重庆学府建筑工程有限公司并未提供充分的证据证明该费用应由被告重庆航铸钢结构有限公司承担。综上，对于原告重庆学府建筑工程有限公司要求被告重庆航铸钢结构有限公司支付材料检测费21140元的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告重庆学府建筑工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费7850元，由原告重庆学府建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审判员　　邢海龙

二〇一八年九月二十一日

书记员　　廖　芮