浙江金益建设有限公司、***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙06民终975号

上诉人（原审原告）：浙江金益建设有限公司，住所地浙江省嵊州市经济开发区环区西路86号，统一社会信用代码91330683146377441H。

法定代表人：金樟根，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：应胜南，浙江计然律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王凯鸣，浙江计然律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：张宏涛，男，1986年8月8日出生，汉族，住浙江省诸暨市暨阳街道美景新村8幢2单元402室。

委托诉讼代理人：郦周辉，浙江新兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年2月5日出生，汉族，住浙江省嵊州市。

委托诉讼代理人：楼志余，嵊州市崇仁法律服务所法律工作者。

上诉人浙江金益建设有限公司（以下简称金益公司）、张宏涛因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

金益公司上诉请求：撤销绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初1515号民事判决第二项，改判两被上诉人增付上诉人超付款项1219013.59元，并支付该款自2019年10月25日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息；改判两被上诉人立即支付上诉人律师代理费损失121000元；本案原审、二审案件受理费、保全申请费和鉴定费用由两被上诉人承担。理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决将案涉工程造价以鉴定造价下浮13％计算，没有事实依据。原审庭审中，各方当事人一致无争议的是，案涉工程图纸范围（包括办公楼、车间一、车间二、消防水泵工程）的约定总造价为1023万元，上诉人与发包方结算时，增加了造价327万元，合计结算造价1350万元。而该工程范围的鉴定总造价为1803.3718万元。相当于鉴定造价1803.3718万元的工程，由被上诉人***挂靠上诉人以1350万元的价格承包。显然，约定造价与鉴定造价的下浮比例就是25％［（1803.3718-1350）／1803.3718］。如果按照原审判决的观点，约定范围的总造价下浮13％，总造价为1568.93万元。即相当于约定承包并结算的1350万元造价，应当确定为1568.93万元。即如果案涉所有工程由两被上诉人施工完成，上诉人将支付1568.93万元工程款。那么，超过1350万元的款项由谁承担支付。案涉工程本身由两被上诉人以超低价承接，在其挂靠上诉人名义签订施工合同及与上诉人签订内部承包协议时，上诉人对超低价的情形并不知情。对该约定造价，被上诉人理应承担相应的后果。而联系单部分工程造价，已经结算确定，且未包括在上述固定价工程范围内，故该联系单的下浮率与固定造价工程没有关系。按照鉴定造价与结算造价的下浮率（25％），被上诉人***所完成的工程范围只能按照同样的下浮比例结算工程款。原审判决按鉴定价下浮13％结算的款项，都应当调整为25％。2、脚手架费用应根据双方各自施工天数核算，被上诉人***仅可核增237478.41元。根据建筑市场交易习惯，租赁脚手架都是按日租金结算。本案双方当事人需要分担的脚手架使用费按日分摊，对双方是最公平合理的。案涉工程于2018年3月开工，至2019年12月9日竣工，工期合计639天。其中，被上诉人搭设脚手架从2018年3月10日起至8月31日被上诉人***停工之日止，计174天。上诉人自接手后承担脚手架的实际时间为2018年9月1日起至2019年12月9日竣工止，计465天。应按天数比例分摊，上诉人占比72.8％，被上诉人***占比27.2％。结合上述第一点，司法鉴定脚手架费用下浮25％计算实际造价为872119元。因此，上诉人就脚手架费用可得造价确认为634640.59元，被告上诉人可得造价确认为237478.41元。原审判决以无法划分搭设与拆除的比例为由判令各半承担，违背脚手架租赁使用的交易习惯，也缺乏事实依据。3、同理，车间一钢结构部分争议按下浮率25％计，核增被上诉人造价为849991元（994840元＊85.44％，约计85万元）。4、原审判决错误将车间一基础一层的剪力墙钢筋70％工程量（50547元）、女儿墙长度129.6米部分工程造价以13％下浮率（9462元）核增给被上诉人。根据上诉人提供的证据足以证实被上诉人未曾对剪力墙及女儿墙进行实际施工，故该部分剪力墙钢筋工程量、女儿墙工程量应计入上诉人施工范围。5、发包方扣收的配电房工程人工费和施工电费问题。上诉人与绍兴绿茵再生资源有限公司（以下简称绿茵公司）结算工程款时，绿茵公司扣收了由其施工的配电房工程人工费53040元，扣收了被上诉人施工时拖欠的72000度用电电费59040元。绿茵公司扣走配电房工程人工费，说明配电房是由绿茵公司施工，上诉人都未得到该工程款，被上诉人显然不能从上诉人处取得该款项。原审庭审时，***明确自认其施工时搭用绍兴市再生能源发展有限公司用电，其未支付过分文电费的事实，而上诉人接手施工后自行从变压器接电使用并直接向电力部门支付电费，故绍兴市再生能源发展有限公司扣收的电费理应从结算给被上诉人的工程款中扣减。本案就上诉人和被上诉人间就工程造价、垫付款项的所有争议一并解决，符合建设工程施工合同的基本特点，原审判决将上述款项建议“另案理直”，无相应依据。因此，上诉人垫付款项为9963687.36元（10701607.36元-850000元＋53040元＋59040元），被上诉人***施工款项为6860345.41元（6622867元＋237478.41元），由此可得被上诉人应当返还上诉人垫付款3103341.95元，扣除原审判决1372177.36元及2018年8月至2020年1月期间上诉人另外为被上诉人垫资的费用262152元（旧模板费16146元＋欧海鹏7000元＋席航1400元＋王仁福1200元＋葛培军107585元＋关久诗128820元），被上诉人还应返还1219013.59元。二、本案律师代理费问题。根据上诉人与被上诉人***签订的内部管理协议书第十二条约定，因拖欠材料款、人工工资或因工程质量、工期、安全问题发生纠纷引起诉讼、仲裁……所发生的诉讼费、仲裁费、律师代理费及必要的差旅费由乙方承担。本案诉讼系两被上诉人无故私自逃离施工现场并失去联系所致，其因施工对外负巨债，直接导致上诉人被迫接手案涉工程并独立完成施工。上诉人所主张的工程款亦是为两被上诉人对外所垫付、偿还的材料款、工资、税费等合理费用，是为了被上诉人的利益而垫付上述费用，故符合上述协议约定的情形范围，由此产生的律师代理费应由两被上诉人承担。三、本案诉讼费、鉴定费应全部由两被上诉人承担，上诉费应根据上诉人的上诉请求重新核定。如前所述，因两被上诉人中途逃离施工，为完成施工任务且在合同约定工期已经紧张的情况下，上诉人为顾全整个施工项目无法先鉴定工程量再恢复施工，故引发本案诉讼的责任全部应当由两被上诉人承担，并由其负担全部诉讼费及鉴定费。根据浙江省《诉讼费用缴纳办法》第17条规定，对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。现上诉人的上诉请求系在原审判决金额的基础上要求被上诉人加付1219013.59元，故应对该部分作为讼争标的重新调整上诉费。

张宏涛上诉请求：一、撤销原判第一项中“张宏涛应共同返还原告金益公司超付款项1372177.36元，并支付该款项自2019年10月25日起至实际付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息”的判决，改判驳回被上诉人金益公司对上诉人的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：原审判决认定上诉人系实际施工人没有事实根据，也与庭审查明事实不符。1、原审判决查明的事实显示，上诉人未与金益公司签订过任何协议，也未参与过涉案工程的施工管理，***才是涉案工程的实际施工人。（1）2018年3月13日，金益公司与***签订《内部管理协议书》，将绿茵公司办公楼、车间一、车间二、消防水泵房工程发包给***。而上诉人不是《内部管理协议书》的合同主体，也没有在《内部管理协议书》上签字。（2）涉案工程从开始施工到最后***撤离，均是由***组织人员施工，出钱购置设备和材料。上诉人从没有参与过涉案工程的任何施工活动。除被上诉人金益公司根据***的要求以农民工工资的形式向上诉人支付了27000元的工程中介费外，上诉人没有从被上诉人金益公司和***处收取一分钱的工程款或利润。上诉人及***一审提供的证据材料均显示，上诉人从未以实际施工人的身份与施工班组、材料、设备供应商签订合同，安排工作，进行结算，各班组或供应商从不认为上诉人系实际施工人，也没有向上诉人主张过任何权利。2018年8月被上诉人金益公司接管项目后，为虚构上诉人为实际施工人的事实，才在结算单上将上诉人列为实际施工人，但该材料上诉人并没有签字确认。上述情形印证了上诉人不是实际施工人的事实。2、2018年6月6日，***和上诉人向金益公司签具的《实际施工人承诺书》，并不能认定上诉人系涉案工程实际施工人。（1）上诉人签具承诺书的特定的背景。首先上诉人从被上诉人金益公司处收取27000元介绍费，可以得出上诉人是工程的介绍人，是和发包单位有关系的人。所以在被上诉人金益公司被要求出具这份承诺书之时，被上诉人金益公司要求发包单位先行作出一个承诺，于是上诉人代表发包单位签了字。又上诉人本想在案涉工程土建完成之后，后续承包该工程的装修部分，故在建设单位绿茵公司需要以在建工程进行抵押贷款时，要求被上诉人金益公司向贷款银行出具放弃优先权承诺时，被上诉人金益公司考虑到可能会涉及到将来由上诉人施工装修工程部分，才会要求上诉人也在承诺书上签字。但案涉工程的装修部分最终并没有挂靠被上诉人施工，上诉人也没有施工，故上诉人不是案涉工程的实际施工人。（2）《实际施工人承诺书》本身也不能证明上诉人对涉案工程进行过施工管理活动，而对涉案工程进行过施工管理是认定上诉人是否为实际施工人的核心依据。原审法院仅凭上诉人签字的承诺书，不足以认定上诉人就是涉案工程的实际施工人。

张宏涛对金益公司的上诉答辩称，有关工程施工及结算，其未实际参与，对此不知情，应由***说明。其与金益公司无合同关系，不应承担责任。对诉讼费及鉴定费负担，由法院认定。

金益公司对张宏涛的上诉答辩称，协议由***出面签署，因张宏涛是绿茵公司股东的亲戚，故由其承接业务，再由***挂靠在金益公司。张宏涛签署了实际施工人承诺书，应承担相应责任。

***对金益公司的上诉答辩称，金益公司的上诉不能成立，部分工程款一审未计入，一审认定的工程款偏少。***对张宏涛的上诉答辩称，两人一起承包工程，挂靠公司是***找的，张宏涛也应承担相应责任。

金益公司向一审法院提出诉讼请求：判令***、张宏涛赔偿金益公司工程施工损失2853341.95元，并支付该款自起诉日起至付清日止按每日万分之五标准计算的利息损失；2．判令***、张宏涛立即支付金益公司律师代理费损失121000元；3．本案诉讼费由***、张宏涛负担。

一审法院认定事实：案涉工程为绿茵公司新建厂区工程。2018年3月13日，发包人绿茵公司与承包人金益公司签订一份《建设工程合同》，约定工程名称绿茵公司办公楼、车间一、车间二、消防水泵房；工程内容办公楼（4层、1258.04平方米）、车间一（1层、6586.59平方米）、车间二（3层、4713.72平方米）、消防水泵房（109.61平方米）；承包范围施工图纸内土建安装总承包；开工日期2018年3月10日（以施工许可证办出之日次日为准），竣工日期2018年8月24日（车间一为2018年7月14日），合同工期总日历天数165天（其中车间一为125天）；质量要求合格；合同价款采用固定包干总价1023万元；工程款支付±0.000以下混凝土结构完成支付至合同价的30％，车间一结构完成（含钢结构）支付至合同价的60％，主体结构封顶支付至合同价的75％，工程整体完成支付至合同价的85％，整体竣工验收合格并取得政府建设主管部门竣工验收备案通过后支付至合同价的96％，工程质量保修金为工程结算价款的4％，分两次支付（不计息），施工资料、竣工验收备案表移交后，三个月内支付保修款的50％，保修期满三年并扣减违约金后，月内付清该工程剩余工程款；承包人每次申请付款时需提交甲方及监理公司签字盖章确认的工程量清单、农民工工资发放表、付款申请表，并开具足额合法税费发票给发包人；质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期等。

2018年3月13日，甲方金益公司与乙方***签订一份《内部管理协议书》，约定甲方将绍兴绿茵再生资源有限公司办公楼、车间一、车间二、消防水泵房工程发包给乙方，确定乙方为上述工程的项目施工管理第一责任人，实行项目承包考核制，盈亏由乙方自负；工程范围为甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及后续签订的补充协议等一切关于本工程项目规定的承包范围内的所有工程（包括变更联系单内容，不包括甲方指定分包工程）；具体开竣工日期按甲方与建设单位签订的施工合同中的工期要求；工程造价为固定包干总价1023万元（未包含后续签订的补充协议、变更联系单）；税金、工程管理费的缴付时间及方法，乙方按工程总造价的0.5％向甲方支付工程管理费，在每次工程款汇入甲方账户时由甲方按比列扣除。税金按以下增值税计法执行，甲方按照工程造价的13％计取相关税费，乙方必须以材料增值税专用发票按工程总造价的70％、人工劳务专用发票按工程总造价的30％进行抵充（最多抵充工程造7％的税率，若开具的材料增值税专用发票与人工劳务增值税专用发票税率相加满足工程总造7％的抵充额度后，允许乙方剩余开具的材料发票为普通发票），具体执行以甲方财务人员按照国家相关规定执行为准；甲方在收到建设单位支付的工程款后三个工作日内进行结算，乙方应提供各分部分项工程材料款、人工工资等所涉全部结清之有效证明，否则甲方有权拒绝结算支付；质量要求合格；乙方在履行本协议中，因拖欠材料款、人工工资或因工程质量、工期、安全问题发生纠纷引起诉讼、仲裁，导致甲方银行存款被冻结、划拨或财产被查封、扣押，乙方应在甲方被执行冻结、划拨、查封、扣押发生后的十日内，除法律文书中规定的应冻结、划拨、查封、扣押的金额如数汇付给甲方，否则，乙方除应当赔偿甲方相当于法律文书规定的应冻结、划拨、查封、扣押金额的经营剩余损失外，还应支付逾期金额2％的月利息。在处理上述诉讼、仲裁案中所发生的诉讼费、仲裁费、律师代理费及必要的差旅费由乙方承担等。***同时与金益公司签署施工安全生产目标管理责任书。上述《内部管理协议书》签订后，***组织人员对案涉工程进行施工。

2018年4月20日，绿茵公司与金益公司签订一份《补充协议》，约定双方在原《建设工程施工合同》的基础上形成本协议，补充工程内容为新建车间一内水池及设备基台（附图），承包方式包工包料。实行费用固定总价包干，总价款219万元；工期根据原合同车间一完成时间，设备基台正负零以上顺延15天；付款方式协议签订后支付30万元，基台正负零完成支付至总价的65％，设备基台全部完成后支付至总价的95％，余款待车间一验收完成后30天内付清；本协议是原合同的组成部分，与原合同具有同等法律效力等。上述《补充协议》项下工程量嗣后全部转由***施工完成。

2018年6月6日，***、张宏涛共同向金益公司出具一份《实际施工人承诺书》，其内容载明：“贵公司承建的绿茵公司位于绍兴柯桥浜海工业区海涂口门丘的建筑工程项目，实际由本人负责施工。本人现根据绿茵公司的要求请求贵司签署《完成工程量证明》及放弃在建工程优先受偿权的《承诺书》各一份。现本人承诺：1、如因贵司签署上述文件致贵司需要承担任何责任或导致贵司损失的，由本人据实赔偿；2、如因绿茵公司未按施工合同的约定按期足额支付工程款和工程进度款，所有工程款项均由本人负责全额垫付，且在绿茵公司支付相关款项前，本人保证不向贵司要求拨付或要求贵司承担任何责任。”

2018年8月30日，***、张宏涛停止对案涉工程的施工工作。次日，绿茵公司与金益公司签署一份《绍兴绿茵再生资源有限公司办公楼、车间一、车间二、消防水泵房、设备基台、水池已完工程量确认单》，双方确认以下已完工程量：1、办公楼：±0.000以下，框架主体一层，框架二层完成支模、梁、柱钢筋完成（附照片）；2、车间一：框架主体、剪力墙、构造柱钢筋、女儿墙砖块部分（附照片）；3、车间二：±0.00以下，框架主体一层、框架主体二层（附照片）；4、消防水泵房：主体已完成（附照片）；5、设备基台及水池主体结构完成（附照片）。嗣后，金益公司接手进行案涉工程的后续施工工作。

2018年11月27日，甲方绿茵公司与乙方金益公司在柯桥区建设局、柯桥经济技术开发区管委会相关调解人的调解下达成一份《调解协议》，约定除原签订的补充协议中明确增加的工程量另行计算外，工程造价调整为1350万元，并按调整价比例支付；乙方承诺于2019年1月31日前完成竣工验收并工程备案，若非甲方原因出现逾期，乙方必须于2019年2月19日前完成竣工验收并工程备案，并向甲方另行赔偿损失50万元；除上述约定外，其余按原合同约定执行等。

2018年12月29日，绍兴市再生能源发展有限公司工程部向绿茵公司发出通知，载明案涉工程施工期间使用绍兴市再生能源发展有限公司电费度数72000元，按0.82元／度计算，要求予以支付。***在庭审中承认其施工期间的用电来源于绍兴市再生能源发展有限公司。

2019年8月28日，经绿茵公司与金益公司达成一致意见，双方认可案涉工程中的变更部分造价经浙江天源工程管理咨询有限公司评估后的确定的金额695323元（下浮率按13％计取、含配电房施工内容）。

2019年12月9日，案涉工程通过五方主体验收。

2020年4月21日，绿茵公司与金益公司就案涉工程完成结算，确定案涉工程原主体合同调整后金额为1350万元、补充协议金额219万元、合同增项金额695323元，合计16385323元。金益公司同意承担由绿茵公司自行施工的配电房工程人工费53040元，并同意该费用在绿茵公司应付的工程尾款中作扣除处理。

本案审理期间，经金益公司申请，该院委托金业建工有限责任公司对《内部管理协议书》项下截至2018年8月30日实际已完工程量对应的造价进行司法鉴定，该鉴定机构于2020年10月出具的工程造价咨询报告书所载鉴定意见为：一、本次鉴定内容包括案涉工程中的办公楼、车间一、车间二、消防水泵房、设备基台、水池工程，由***实际施工的工程量：（1）根据下浮率13％（即前述浙江天源工程管理咨询有限公司评估时确定的下浮率），鉴定造价为7265451元；（2）根据下浮率25％，鉴定造价为6622867元。该下浮率25％根据案涉工程原图纸计算总造价为18033718元，《调解协议》（2018.11）确定的案涉工程造价调整价为1350万元测算后得出。二、本次争议部分造价：1、车间一钢结构部分因双方无法提供详细的施工界面，工程量无法确认，故该部分列入争议造价，钢结构的总工程量（未包括屋面夹芯板、屋脊、成品气楼）：（1）根据下浮率13％，涉及金额为1154014元；（2）根据下浮率25％，涉及金额为994840元。2、车间一：基础一层的剪力墙，金益公司认为未施工，***认为已施工一部分，但工程量无法确认，故该剪力墙工程量列入争议造价中：（1）根据下浮率13％，此项涉及金额为235408元；（2）根据下浮率25％，此项涉及金额为202938元。3、车间一女儿墙（包含压顶及安装的避雷网）施工长度有争议，提供资料中的现场照片无法确认图纸轴线具体位置，双方争议长度为129.6米。（1）根据下浮率13％，涉及金额为18923元；（2）根据下浮率25％，涉及金额为16313元。4、办公楼、车间二脚手架均由***搭设至二层半，车库一脚手架搭设完成，后期均有金益公司搭设、拆除等。因无法划分搭设与拆除的比列，故该部分列入争议造价：（1）根据下浮率13％，此项涉及金额为1011658元；（2）根据下浮率25％，此项涉及金额为872119元。金益公司为此次鉴定支出鉴定费150000元。

另查明，金益公司于2018年4月至2018年8月期间就涉案工程为***列支的各项费用合计6196924.77元，其中2018.4.2小计100000元付浙江九鼎管桩有限公司、2018.4.12小计400000元提现给***、2018.4.12小计200000元付浙江九鼎管桩有限公司、2018.4.12小计98000元付漳州市和杰祥木制品有限公司、2018.4.16小计120000元付绍兴钢宇金属材料有限公司、2018.4.17小计130000元付绍兴钢宇金属材料有限公司、2018.4.19小计110000元付绍兴钢宇金属材料有限公司、2018.4.25小计130000元付绍兴钢宇金属材料有限公司、2018.5.2小计140000元付绍兴钢宇金属材料有限公司、2018.5.9小计140000元付绍兴钢宇金属材料有限公司、2018.5.10小计135000元付绍兴钢宇金属材料有限公司、2018.5.10小计19868.75元付浙江广联新型建材有限公司、2018.5.11小计95000元付绍兴润腾建筑劳务有限公司、2018.5.14小计180000元付农民工工资专户、2018.6.5小计140000元付绍兴钢宇金属材料有限公司、2018.6.12小计280000付绍兴钢宇金属材料有限公司、2018.6.13小计300000元提现给***、2018.6.13小计450000元付农民工工资专户、2018.6.14小计100000元付福建双龙木业有限公司、2018.6.15小计500000元付浙江广联新型建材有限公司、2018.6.19小计200000元付绍兴市越友钢结构有限公司、2018.6.22小计121202.71元付绍兴钢宇金属材料有限公司、2018.6.25小计224880.35元付浙江广联新型建材有限公司、2018.6.28小计140000元付绍兴钢宇金属材料有限公司、2018.7.6小计50000元付绍兴钢宇金属材料有限公司、2018.7.11小计100000元付绍兴市越友钢结构有限公司、2018.7.12小计450000元付农民工工资专户、2018.7.13小计100000元付绍兴市越友钢结构有限公司、2018.7.25小计5000元付建造师李之凯、2018.8.2小计2300元付浙江宝业木制品有限公司、2018.8.3小计50000元付绍兴钢宇金属材料有限公司、2018.8.6小计140000元付绍兴市越友钢结构有限公司、2018.8.7小计95672.96元付绍兴钢宇金属材料有限公司、2018.8.8小计100000元提现给***、2018.8.8小计150000元付杭州宏达金属材料有限公司、2018.8.27小计500000元付农民工工资专户。

再查明，金益公司于2018年8月至2020年1月期间就涉案工程另为***列支的各项费用合计3682732.45元，其中2018.9.17小计63000元付王万成、2018.9.20小计63000元王万成、2018.9.21小计23700元付王万成、2018.9.25小计40000元付王万成、2018.8.29小计2400元付王万成、2018.9.17小计182000元付田勇军、2018.9.20小计198000元付田勇军、2018.8.29小计1000元付田勇军、2018.9.17小计44700元付乐宜权、2018.9.20小计50000元付乐宜权、2018.9.25小计50000元付乐宜权、2018.9.26小计54000元付乐宜权、2018.8.30小计600元付乐宜权、2018.8.29小计160000元付杭州宏达金属材料有限公司、2018.9.13小计500000元付浙江广联新型建材有限公司、2018.12.7小计603195.45元付浙江广联新型建材有限公司、2019.2.2小计100000元付钱建洪、2018.9.15小计20000元付葛培军、2018.10.8小计10000元付丁立祥、2019.2.3小计80000元付丁立祥、2019.10.30小计50000元付丁立祥、2019.11.25小计5043元付丁立祥、2018.10.17小计26922元付浙江舜业材料科技有限公司、2018.12.10小计37650元付浙江舜业材料科技有限公司、2018.10.19小计370900元付农民工工资（其中刘继辉7300元、姜昌奎36400元、濮丽菊14400元、朱云佳94500元、油漆工42800元、吴品福25500元、濮金秀16000元、金梦云28500元、钟景宏40500元、刘润林65000元）、2019.2.3小计30000元付刘慧娟、2019.9.2小计15040元付绍兴市越城区伟凯钢管租赁经营部、2019.9.7小计14960元付绍兴市越城区伟凯钢管租赁经营部、2020.1.20小计9000元付绍兴市越城区伟凯钢管租赁经营部、2019.2.4小计10000付王强、2019.2.3小计50000元付浙江九鼎管桩有限公司、2019.9.3小计200000元付浙江九鼎管桩有限公司、2019.12.26小计264592元付浙江九鼎管桩有限公司、2019.2.3小计50000元付漳浦县兴兴木业有限公司、2019.12.14小计100000元付漳浦县兴兴木业有限公司、2020.1.20小计185000元付漳浦县兴兴木业有限公司、2020.1.13小计7440元付布为民、20.1.15小计10590元付布全欣。

另，***应付金益公司案涉工程的税管费559799.14元。

一审法院认为，我国民法典、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》均自2021年1月1日起施行。上述规定施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用该规定，但并不意味着即可适用民法典，应当按照该规定条款来判断是否能够适用民法典。对于发生在民法典施行前的法律事实根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》的规定，则应适用旧法及司法解释。本案的法律事实发生于2021年1月之前，据此，本案应适用民法典实施前的相关旧法及司法解释。金益公司承建发包人绿茵公司发包的案涉工程即绿茵公司新建厂区工程之后，将该工程的全部施工内容以内部承包的方式交由***实际施工，并与***签订《内部管理协议书》的事实清楚，可以确认。***无建筑施工资质，其与金益公司签订的上述内部管理协议书违反国家法律法规的禁止性规定，均应认定为无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。金益公司将涉案工程发包给***施工的行为虽构成违法，但在涉案工程质量合格的前提下，双方均有权依照双方内部承包合同约定的方式来确定涉案工程价款进而完成两方间的结算事宜。事实表明，案涉工程在施工期间即2018年8月30日停止施工，后续工程量由金益公司自行完成，金益公司提起本案诉讼，主张***实际完成工程量对应的造价低于其已付代付款项，亦即，金益公司存在超付工程价款的情况并主张返还。据此，本案的争议焦点主要为：一、由***所完成涉案工程造价的认定问题；二、金益公司可以主张扣除的款项内容及其数额的认定问题；三、金益公司的诉求如何处理问题。该院对此作以下评判分析。

针对焦点一，关于由***所完成涉案工程造价认定问题。对***而言，案涉工程已完工程价款因金益公司后续施工后通过竣工验收，因而其质量为合格，***有权向金益公司主张已完工程价款，金益公司对此亦不持异议，但双方对其结算造价分歧较大而无法达成一致，该院在审理期间根据金益公司的申请委托鉴定机构金业建工有限责任公司进行司法鉴定，该次造价鉴定程序合法，其鉴定意见与本案具有直接关联，该院据此予以采纳并以此意见作为认定该项工程结算金额的依据。经审查，该鉴定机构出具的鉴定意见中针对办公楼、车间一、车间二、消防水泵房的审价分别确定两个不同的下浮率供该院参考，其一为联系单审价时由之时审价单位浙江天源工程管理咨询有限公司确定的下浮率13％，其二为根据原图纸与调解协议中所列的工程造价测算后得出的下浮率25％。金益公司与***各自认为按25％、13％下浮，无法达成共识。该院认为，首先，根据金益公司与***签订的《内部管理协议书》约定，合同价款采用固定总价包干，即以一次性包死的承包价1023万元（后该价款随着金益公司与绿茵公司的调解变更为1350万元）。作为承包人的***，其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。因此，上述的计价方式贯彻了案涉工程地下部分、地上建筑施工和安装三个阶段，一次性包死的承包价是针对整个工程作出的。如果***单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。现案涉工程未全部由***施工完成，承、发包双方对于内部管理协议书无效均有过错，双方约定的固定总价无法适用于已完工程价款的计价。其次，根据实际情况，确定本案中由***施工案涉工程已完工程价款只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。就案涉已完工程价款如何确定而言，该院认为，前述第一种方法的应用，即采用下浮率25％的方式，但鉴定机构主张原图纸确定的总价1803万元是当事人缔约时依据的预算价并无证据证明，并非金益公司、***缔约时确定的合同总价款。同理，第二种方法的应用也缺乏充分依据。第三种方式得出的结果更趋合理。依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合我国合同法第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”以及我国民法通则第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定。据此，***提出的以下浮13％来结算本案已完工工程价款，能更较好的平衡双方利益，该院予以采纳。因此，该院确定无争议的工程造价为7265451元。

对于另有部分争议，该院针对双方所持的质证意见以及鉴定人员的质询意见，作逐一分析认定：1、针对车间一钢结构部分引发的争议造价，双方无法提供详细的施工界面是导致归属***部分的价款难以确定的直接原因。该院认为，对该争议的产生，双方均有责任，原则上双方应对等分摊为宜。金益公司同意按85.44％比例（即994840元中的850000元给***）分摊给***，无损***利益，该院予以照准，据此按下浮率13％计取，该院就该部分争议造价确定核增给***985990元（1154014元×85.44％）。2、针对基础一层的剪力墙引发的争议造价，金益公司认为剪力墙均由其施工，***认为其对剪力墙钢筋部分的施工已至少完成70％，鉴定机构以无法确定为由将其列入争议造价。该院认为，根据鉴定机构计算，剪力墙全部钢筋的造价约8.3万元，按下浮率13％计算70％后应为50547元，在双方存在争议的情形下，该院就该部分争议造价确定核增给***50547元。3、针对车间一女儿墙（包含压顶及安装的避雷网）施工长度129.6米引发的争议造价，该院认为，对于该争议造价，双方无法提供详细的施工资料证明争议造价的归属，双方均有责任，该院按下浮率13％并以50％比例确定核增给***9462元（18923元×50％）。4、针对办公楼、车间二脚手架引发的争议造价，经查，上述的脚手架均由***搭设至二层半，车库一脚手架搭设完成，后期均有金益公司搭设、拆除等，因无法划分搭设与拆除的比列，故该部分列入争议造价。鉴此，根据前述车间一女儿墙的分析理由，该院按下浮率13％并以50％比例确定核增给***505829元（1011658元×50％）。金益公司认为该脚手架争议造价按施工天数分摊只需核算给***237478.41元，因依据不足，该院不予采纳。

综上，该院认定案涉工程已完工程价款为8817279元（7265451元＋985990元＋50547元＋9462元＋505829元）。

针对焦点二，关于金益公司主张扣除的款项内容及其数额的认定问题。根据金益公司与***签订的《内部管理协议书》的内容，双方对于涉案工程施工期间的资金管理作出明确约定，即建设单位所支付的相关款项应先进入金益公司账户，然后再由金益公司与***进行结算，对于具体的方式及程序，双方也作了相应的约定，但事实上双方并未完全按约定执行，以致纠纷产生，金益公司与***对此均负有责任。根据金益公司诉称主张，其要求从***处扣除的款项内容及其数额主要包括五方面，其一，2018年4月至2018年8月期间就涉案工程为***列支的各项费用合计6196924.77元；其二，2018年8月至2020年1月期间就涉案工程另为***列支的各项费用合计3944883.45元；其三，税管费559799.14元；其四，绿茵公司的配电房人工费扣款53040元；其五，***施工用电费59040元。该院就该五部分的扣款合理性及数额逐一作以下分析认定：

其一，关于2018年4月至2018年8月期间金益公司为***列支的款项的认定。经该院审查金益公司提供的汇总凭证，上述凭证的列支费用的内容涵盖人工工资、材料费、提现款等。***除对2018年8月27日农民工工资发放存有异议外，其余基本不持异议。该院认为，金益公司通过其农民工工资发入专用账户发放的工资事实应予认可，且该发放日期在***对案涉工程停止施工之际，应是针对***的施工人员支付工资，该院对***的异议不予采纳。据此，该院认定2018年4月至2018年8月期间金益公司就涉案工程为***列支的各项费用合计6196924.77元，该款项可在本案中加以扣减处理。

其二，关于2018年8月至2020年1月期间金益公司为***列支的款项的认定。经该院审查金益公司提供的汇总凭证，上述凭证的列支费用的内容涵盖人工工资、材料费、汽吊款、挖机款、桩基款、模板款等。该院结合当事人的陈述认为，针对金益公司于2018年9月20日支付欧海鹏7000元、于2018年8月29日支付席航1400元、于2018年9月30日支付王仁福1200元，因其无法证实该三人与***的关系，该院对该三笔款项不纳入扣款范围；针对金益公司支付葛培军的两笔款项，***承认葛培军为其工作，故该院认为2018年9月15日所付的20000元距离***停工日期较近，可采信为***应付葛培军的挖机款范围并由金益公司作扣减处理。另一笔所付葛培军的挖机款107585元经金益公司陈述实为绿茵公司支付，后由2019年1月由绿茵公司在金益公司的工程款中先行扣减。鉴于上述107585元涉及绿茵公司且***对此存有异议，金益公司又未提供付款的直接依据，故该院在本案中暂不予认定处理，建议上述相关利益当事方另行加以理直；针对金益公司所付关九诗汽吊款128820元，经金益公司陈述亦为绿茵公司支付，后由2019年1月由绿茵公司在金益公司的工程款中先行扣减。同理，鉴于该汽吊款涉及绿茵公司且***对此存有异议，金益公司又未提供付款的直接依据，故该院在本案中也暂不予认定处理；针对金益公司主张扣除涉及漳浦县兴兴木业有限公司旧模板扣款16146元，因金益公司对于扣除依据的举证不充分，该院不予采纳。此外，金益公司在该期间所付其他材料费、人工费等款项，***予以认可或金益公司已提供相应的依据，该院将该部分的所涉款项纳入扣款范围。据此，扣除以上不认定处理的款项，该院认定2018年8月至2020年1月期间金益公司就涉案工程为***列支的各项费用合计3682732.45元，该款可在本案中加以扣减处理。

其三，关于金益公司主张扣除税管费559799.14元的问题。经该院审查金益公司与***签订的《内部管理协议书》的相关约定，***应按工程总造价的0.5％向金益公司支付工程管理费，税金按增值税计法执行，金益公司按照工程造价的13％向***计取相关税费，据此，结合前述鉴定机构造价的认定事实，金益公司主张扣除涉案工程税管费559799.14元尚属合理，该院予以支持。

其四，关于金益公司主张扣除配电房人工费扣款53040元的问题。经该院审查，绿茵公司与金益公司于2020年4月21日就案涉工程完成结算，确定案涉工程总结算造价合计16385323元，金益公司同意承担由绿茵公司自行施工的配电房工程人工费53040元，并同意该费用在绿茵公司应付的工程尾款中作扣除处理。该院认为，金益公司已经认可配电房工程实际由***施工完成，金益公司在未征求***的意见下即同意承担配电房工程人工费53040元并要求该费用转由***负担，因***不予认可，且金益公司未充分举证证明上述配电房工程人工费的具体资料，该院据此不予采信。

其五，关于金益公司主张扣除***施工用电费59040元的问题。经该院审查，***施工用电接自于绍兴市再生能源发展有限公司，该公司于2018年12月29日向绿茵公司发出通知，要求支付度数72000度、按0.82元／度计算的电费。鉴于***与金益公司前后施工，且现有证据不能证明所涉上述各方当事人最终完成电费结算，故金益公司直接要求***支付电费59040元尚缺乏充分依据，该院在本案中对此不作认定处理，建议另行加以理直。

针对焦点三，金益公司的诉求应如何处理的问题，该院作以下评判分析。

其一，针对金益公司要求***、张宏涛赔偿工程施工损失2853341.95元的诉求。该院认为，因为案涉工程实际由***、金益公司先后施工完成，金益公司的上述诉求是要求与***进行工程结算后并由***返还超付款项。根据前述分析，涉案工程已由实际施工人***完成的价款经司法鉴定确定为8817279元。同时结合前述，金益公司主张扣除的五方面款项内容及其数额中，该院认定金益公司为***列支的合理费用为10439456.36元（6196924.77元＋3682732.45元＋559799.14元）。据此，金益公司主张工程超付款项的事实成立，***应向金益公司返还超付款项1622177.36元（10439456.36元-8817279元）。金益公司另同意***向其支付过的工程资金200000元、脚手架押金50000元应在上述超付款项中扣减，该院予以照准，故***在本案中实际应向金益公司返还超付款项1372177.36元（1622177.36元-250000元）。

另外，金益公司要求张宏涛共同返还上述超付款项，理由基于张宏涛同为案涉工程实际施工人。该院认为，实际施工人是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程施工的建设单位或个人，一般是指转承包方、违法分包的承包方、挂靠承包方、不具有建筑资质的承包方等。本案中，***系案涉工程的实际施工人当无异议，察***、张宏涛于2018年6月6日共同向金益公司出具的《实际施工人承诺书》，其明确载明案涉工程由***、张宏涛负责施工，并且该两人一同以实际施工人的身份向金益公司作出与案涉工程相关的承诺。据此，金益公司主张***、张宏涛为案涉工程实际施工人的事实成立。对于前述***应向金益公司返还的超付款项1372177.36元，张宏涛应承担共同返还之责任。

其二，针对金益公司要求***、张宏涛支付上述返还款项自起诉日起至付清日止按每日万分之五标准计算的利息的诉求。该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，工程款利息系法定孳息，当事人对欠付的工程款的利息应予以支付。本案讼争款项性质实为工程价款，故金益公司主张超付款项的利息，属于其合理损失范围，该院予以支持。金益公司主张按每日万分之五标准计息，折算为年利率过高，不利于当事人间的利益平衡，该院根据本案实际情况将其调整为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计息。金益公司主张的计息起讫时间并无不当，该院予以采纳。

其三，针对金益公司要求***、张宏涛支付律师代理费121000元的诉求。该院认为，金益公司援引《内部管理协议书》约定即“乙方在履行本协议中，因拖欠材料款、人工工资或因工程质量、工期、安全问题发生纠纷引起诉讼、仲裁，……所发生的诉讼费、仲裁费、律师代理费及必要的差旅费由乙方承担”要求***、张宏涛承担本案律师代理费，但上述约定适用的范围应为***对外拖欠材料款、人工工资等导致金益公司涉入相关诉讼、仲裁案件所发生的律师代理费，本案诉讼并不属于上述诉讼类型，且本案律师代理费亦系金益公司为自身利益所支出，其主张由***、张宏涛负担缺乏依据。据此，该院对金益公司的该项诉求不予支持。

综上所述，该院对金益公司诉求中的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告***、张宏涛应共同返还原告金益公司超付款项1372177.36元，并支付该款项自2019年10月25日起至实际付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息。上述款项，均限于判决生效后十日内付清，利随本清。二、驳回原告金益公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30595元，财产保全申请费5000元，合计35595元，由原告金益公司负担14445元，被告***、张宏涛负担21150元，当事人应负担的受理费均限于判决生效后十日内向该院交纳。鉴定费150000元，由原告金益公司和被告***、张宏涛各半负担75000元，该款已由原告金益公司垫付，限被告***、张宏涛于判决生效后十日内支付给原告金益公司75000元。

二审中，张宏涛向本院提交绿茵公司出具的证明、其与金益公司法定代表人金樟根的通话录音，证明张宏涛是工程介绍人，与金益公司无合同关系，并非工程实际施工人。金益公司质证不予认可，认为张宏涛已自认是实际施工人，并签署实际施工人承诺书，应承担责任。***质证认为对录音证据不清楚，因张宏涛与绿茵公司股东存在亲戚关系，证明不应认定。本院认为，上述证据不能否定***、张宏涛向金益公司出具的实际施工人承诺书，对上述证据不予认定。金益公司、***未向本院提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院围绕本案争议焦点评析认为：

关于张宏涛的责任。张宏涛、***于2018年6月6日向金益公司出具的实际施工人承诺书，内容具体明确，不违反法律法规强制性规定，应认定为系其真实意思表示，对张宏涛具有约束力。因此，即使与金益公司签署《内部管理协议书》的系***，亦应认定张宏涛自认系案涉工程的实际施工人，并自愿向金益公司承担相应责任，故根据该实际施工人承诺书，张宏涛的行为也构成债务加入，应向金益公司承担责任。关于金益公司向张宏涛支付的27000元，均系金益公司以工资名义支付，且同时向***支付同样金额款项，故本案证据不能证明系介绍费。

关于工程造价下浮率。案涉下浮率25％，系鉴定机构根据案涉工程原图纸计算总造价为18033718元，并以《调解协议》（2018年11月）确定的工程造价调整价1350万元为依据测算后得出。而下浮率13％，系联系单审价时由审价单位浙江天源工程管理咨询有限公司按下浮率13％计算工程变更部分的工程造价，移用至本案工程造价下浮率。因***、金益公司当时在签署本案工程协议时并不能知晓本案工程的鉴定造价，故现以工程的鉴定造价与结算价倒推造价下浮率，并不妥当。且工程造价下浮25％亦为工程领域少见现象，一审根据本案情况，从公平合理角度认定下浮率为13％，较好地平衡了双方利益，本院予以维持。故一审按下浮率13％结算车间一钢结构等部分价款，亦无不当。

关于脚手架费用。一审查明，脚手架由***搭设至二层半，车库一脚手架搭设完成，后期由金益公司搭设、拆除等，因无法划分搭设与拆除的比列，一审对该部分按下浮率13％计算并将其中50％结算给***，并无不当。

对基础一层的剪力墙，在***退出工程施工后，金益公司接手工程建设时其有条件固定***的实际施工工程量，本案鉴定机构以无法确定归属列入争议造价，一审按下浮率13％计算70％工程量归属于***，亦为合理。

关于车间一女儿墙争议造价，金益公司、***均无法提供详细施工资料证明争议造价归属，一审认定双方均有责任，按下浮率13％并以50％比例确定核增给***9462元，金益公司主张应全部核算至其公司名下，并无充分证据证明，本院维持一审认定。

配电房人工费53040元，金益公司二审中自认该工程大部分由***施工，故该价款理应支付给***。金益公司与绿茵公司结算时同意该费用在绿茵公司应付的工程尾款中作扣除处理，但该结算***并未参与，金益公司主张***不应取得该款项的理由不能成立。

关于施工用电费59040元，因***、金益公司均对本案工程有施工，本案各方当事人之间并未完成施工用电结算，一审据此认为该费用由当事人另行结算，本院对此亦予以维持。

关于律师代理费。金益公司与***之间签订的内部管理协议书第十二条应理解为，因***承包工程后对外拖欠材料款及工资等，导致金益公司账户被冻结，因处理该诉讼的律师费由***承担，而本案情形与前述约定并不相同，一审据此未认定本案律师代理费由***承担，符合本案事实及双方约定。

关于一审诉讼费及鉴定费负担，一审根据本案当事人诉请及获支持情况认定，有相应依据。对本案二审诉讼费用，本院将据实调整。

综上，金益公司、张宏涛的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27521.01元，由浙江金益建设有限公司负担16860.12元，张宏涛负担10660.89元。

本判决为终审判决。

审判长董伟

审判员张百元

审判员傅芝兰

二〇二一年四月二十九日

书记员陶钿钿