某某、福建宏鼎顺建筑劳务有限公司、南威软件股份有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽05民终4960号

上诉人（原审被告）：南威软件股份有限公司。住所地：福建省泉州市丰泽区丰海路南威大厦**楼。

法定代表人：吴志雄，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：潘贤鑫，男。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年5月18日出生，汉族，住江西省遂川县。

委托诉讼代理人：王东萍，福建世礼（泉州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建宏鼎顺建筑劳务有限公司。住所地：福建省泉州市丰泽区东湖街道圣茂街**。

法定代表人：翁章淼，该公司执行董事兼总经理。

上诉人南威软件股份有限公司（以下简称南威公司）与被上诉人***、福建宏鼎顺建筑劳务有限公司（以下简称宏鼎顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初9407号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南威公司的委托诉讼代理人潘贤鑫，被上诉人***的委托诉讼代理人王东萍到庭参加诉讼。被上诉人宏鼎顺公司经本院传票传唤，均无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

南威公司上诉请求：1.撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初9407号民事判决书，改判驳回***对南威公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由***和宏鼎顺公司承担。事实和理由：一审法院一方面认定***与宏鼎顺公司的合同有效，一方面又认定***是实际施工人，进而认定南威公司应对宏鼎顺公司欠付工程款承担连带清偿责任，属于适用法律错误，应当依法予以纠正。1.根据最高人民法院如何认定实际施工人的司法观点，实际施工人是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人，也就是说，如果要认定***是实际施工人，应当以其与宏鼎顺公司之间的合同无效为前提。诚如一审法院的观点，***与宏鼎顺公司之间成立装饰装修合同关系，我国目前的法律以及行政法规并未规定从事室内装饰装修施工必须具备相应的施工资质，因此，***与宏鼎顺公司之间的合同合法有效。基于以上分析，因***与宏鼎顺公司之间的合同合法有效，***不具有实际施工人的法律地位，一审法院认定***是实际施工人是错误的，应当依法予以纠正。2.最高人民法院原法官杜万华在《在全国民事审判工作会议上的总结讲话》中也明确指出，关于施工人权利的保护问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款已经有明确规定，实际施工人可以向发包方主张权利，但这是有限度的，在理解执行司法解释规定的时候，一定要准确，不能任意扩大它的适用范围。除非是转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包方还有其他的工程款没有支付完，在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款。由此可见，该条款得以在本案中适用的前提有四：①***具备实际施工人的法律地位；②宏鼎顺公司没有实际向***支付工程款；③宏鼎顺公司没有能力向***支付工程款；④南威公司还有工程款尚未支付完毕。综观本案，前述四个前提只满足了第二项和第四项。也就是说，***不具备实际施工人的法律地位，也没有证据表明宏鼎顺公司不具有支付工程款的能力。因此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款在本案中没有适用之余地，一审法院适用该规定认定南威公司应当对宏鼎顺公司欠付的工程款承担连带清偿责任是错误的，应当依法予以纠正。综上所述，一审法院一方面认定***与宏鼎顺公司的合同有效，一方面又认定***是实际施工人，进而认定上南威公司应对宏鼎顺公司欠付工程款承担连带清偿责任，属于适用法律错误，应当依法予以纠正。

***辩称：1.***是诉争工程的实际施工人，一审认定该事实是正确的。根据《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》，装修装饰工程属于建设工程，依法应当适用《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，即装修装饰工程的承包人应当具有装饰装修工程的专业的承包等级。***作为实际施工人，采取的是包工包料的方式，是替宏鼎顺公司完成了本应由其来完成的工程施工任务。且一审庭审时，南威公司及宏鼎顺公司均承认案涉工程事实上是由***完成的。而***不具有任何装修施工资质，根据法律规定，应认定***与宏鼎顺公司签订的《关于南威软件园2＃楼5层、6层、8层、25层装修工程油漆班组结算协议及支付承诺书》是无效的，案涉工程款的结算应参照该支付承诺书，对于***被克扣的1万元工程款依法应给予结算。2.南威公司对诉争工程款尚未支付完毕，一审法院判令南威公司应在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任具有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该司法解释并未规定实际施工人应在承包人不具有履行能力时方能向发包人主张权利，而南威公司在《民事上诉状》中亦自认其存在欠付工程款，根据法律规定其应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。一审法院查明南威公司尚欠付工程款，依法适用该法律是正确。

宏鼎顺公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.宏鼎顺公司立即支付***建设工程款42000元，并按银行同期同类贷款利率计付自2019年8月1日起至实际付款之日止的逾期付款利息；2.南威公司对宏鼎顺公司上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由宏鼎顺公司、南威公司承担。

一审法院认定事实：2018年6月20日，南威公司与宏鼎顺公司签订《工程施工合同》1份，约定南威公司将工程地点位于南威软件大厦2＃号楼5层、6层、25层装饰工程发包给宏鼎顺公司施工。合同约定：承包方式为包工包料总价一次性包干，合同价款按固定总价1366460元确定；施工工期为80日历天，于2018年6月25日（6层）、2018年7月31日（5层、25层）开工，于2018年9月12日（6层）、2018年10月18日（5层、25层）竣工。2018年9月13日，南威公司又将南威软件大厦2＃楼8层装饰工程委托给宏鼎顺公司施工，双方为此签订《工程施工合同》约定：承包方式为包工包料总价一次性包干，合同价款按固定总价60万元确定；施工工期为80日历天，于2018年9月13日开工，于2018年12月2日竣工。双方在合同中对工程的工程进度款拨付、竣工验收、结算办法及违约责任进行了约定。2019年9月6日，***以“2018年5月宏鼎顺公司将讼争工程中的油漆项目全部转包给***实际施工，2018年11月底***完成施工。2019年5月27日，***、宏鼎顺公司经结算共同确认***施工完成的工程总价款为124000元，宏鼎顺公司已支付82000元，宏鼎顺公司承诺剩余款项于2019年7月30日前支付。现宏鼎顺公司应立即偿付剩余工程款42000元及逾期付款利息，南威公司对上述债务承担连带清偿责任”为由起诉至法院。一审审理中，宏鼎顺公司确认案涉施工合同总价为1966460元，其累计收到南威公司的工程款1625354元，认为“本案剩余应付款应为32000元，宏鼎顺公司在协议签订后尚未收到业主的任何工程款，本案付款条件未成就”。南威公司认为“宏鼎顺公司欠南威公司工期延误的违约金，抵扣后南威公司不存在欠付情形，无需承担向***支付工程款的责任”。

一审法院认为：根据南威公司提供的其与宏鼎顺公司签订的《工程施工合同》、***提供的《关于南威软件园2＃楼5层、6层、8层、25层装修工程油漆班组结算协议及支付承诺书》，及宏鼎顺公司于庭审中认可尚欠***讼争工程油漆项目工程款未支付的事实，对宏鼎顺公司承包施工南威软件大厦2＃楼5层、6层、8层、25层装饰工程，又将所承包工程的油漆项目转包给***实际施工的事实依法予以确认，***与宏鼎顺公司之间成立装饰装修工程施工合同关系。《中华人民共和国建筑法》未要求从事室内装饰装修施工必须具备相应的施工资质，故不能以施工人有无资质来确定装饰装修合同的效力，***在施工结束后与宏鼎顺公司就***施工的工程价款达成结算协议，同时宏鼎顺公司承诺于2019年7月30日前向***付清剩余工程款，该结算协议及支付承诺均属合法有效，***及宏鼎顺公司应当根据上述《结算协议及支付承诺书》的规定履行权利义务。但宏鼎顺公司未在约定期限内履行向***支付工程余款义务。宏鼎顺公司辩称在上述《结算协议及支付承诺书》签订后未曾收到南威公司的任何工程款，本案付款条件未成就。对此，因宏鼎顺公司与南威公司之间拨付工程款情况并非***应履行的合同义务及举证义务，且南威公司自认案涉工程项目于2019年10月投入使用，宏鼎顺公司未能提供证据证明其积极向南威公司要求工程结算和催要工程债权，应承担举证不能的法律后果。现***要求宏鼎顺公司立即支付尚欠的工程款及按银行同期同类贷款利率标准计算的逾期付款利息，合理合法，予以支持。宏鼎顺公司辩称诉争的款项付款条件未成就，不予采信。关于宏鼎顺公司尚欠款项数额的确定。《结算协议及支付承诺书》中载明“剩余应付款的数额为3.2万元”，应视为***与宏鼎顺公司对工程款以及相关事项处理结算后确定的最终数额，***以签名并摁手印方式进行了确认，应当遵循当事人意思自治的原则，不得擅自变更。***提出“按42000元偿付欠款”的主张，于法无据，不予支持。宏鼎顺公司、南威公司与之相应的辩解意见，予以采信。讼争《工程施工合同》中约定“（宏鼎顺公司）承包方式为包工包料总价一次性包干，合同价款按固定总价确定”，两份施工合同总价合计为1966460元。宏鼎顺公司、南威公司确认其在案涉工程项目实际施工完毕后尚未进行决算，已支付的工程款为1625354元。显然南威公司存在欠付工程款。南威公司在本案诉讼中提出“宏鼎顺公司工期延误应赔付违约金，南威公司已不存在欠付工程款的情形”的主张，但该项主张不属本案审查处理范围，当事人应另行解决。***依据《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，……。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，主张南威公司对宏鼎顺公司的本案债务承担连带责任，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、福建宏鼎顺建筑劳务有限公司应于判决生效之日起十日内支付***装饰工程款32000元及逾期付款利息（自2019年8月1日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、南威软件股份有限公司对上述判决第一项的债务承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费650元，由***负担50元，福建宏鼎顺建筑劳务有限公司、南威软件股份有限公司共同负担600元。

本院二审期间，双方当事人对于一审法院认定的事实均无异议，本院依法予以确认。

二审中，南威公司围绕上诉请求依法提交了福建省泉州市中级人民法院（2020）闽05民终3497号《民事判决书》和2份《兴业银行汇款回单（往账）》，欲共同证明南威公司已累计向宏鼎顺公司支付工程款1711209元。***质证认为：对南威公司提交的上述证据三性均无异议，即使该公司累计已向宏鼎顺公司付款1711209元，但仍然尚欠宏鼎顺公司255251元工程款未支付。对双方当事人均认可的证据，本院予以采信。

本案二审双方当事人的争议焦点为：南威公司是否应对宏鼎顺公司尚欠***的工程款承担清偿责任？

本院认为，南威公司作为发包人，将案涉工程发包给宏鼎顺公司进行施工，宏鼎顺公司在承包案涉工程后，又将案涉工程的油漆项目转包给没有相关装修资质的***进行施工，应认定***符合法律规定的实际施工人的身份。现***完成了施工任务，并交付给南威公司使用，而宏鼎顺公司未按照约定支付尚欠的工程款，因此***请求宏鼎顺公司支付工程款，并要求作为发包人的南威工程在尚欠宏鼎顺公司工程款范围内承担偿付责任，符合法律规定，本院予以支持。南威公司主张其承担责任应以宏鼎顺公司没有能力支付工程款为前提，该主张依法无据，本院不予支持。被上诉人宏鼎顺公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。

综上所述，南威公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费600元，由上诉人南威软件股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　丰　兰

审判员　黄海瑞

审判员　庄丽娜

二〇二〇年十一月二十五日

书记员　吕顺达

附注：主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。