南威软件股份有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽05民终335号

上诉人（原审被告）：南威软件股份有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区丰海路南威大厦2号楼。

法定代表人：吴志雄，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：潘贤鑫。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年12月29日出生，汉族，住江西省赣州市石城县。

被上诉人（原审被告）：福建宏鼎顺建筑劳务有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东湖街道圣茂街199号。

法定代表人：翁章淼，该公司执行董事兼总经理。

上诉人南威软件股份有限公司（以下简称南威公司）因与被上诉人***、原审被告福建宏鼎顺建筑劳务有限公司（以下简称宏鼎顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初7478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

南威公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回***对南威公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用由***和宏鼎顺公司承担。事实和理由：一、***不是法律意义上的实际施工人。首先，根据最高院关于认定实际施工人的司法观点，实际施工人是指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。此外，如果要认定***是实际施工人，应当以其与宏鼎顺公司之间的合同无效为前提。***与宏鼎顺公司之间成立装饰装修合同关系，我国目前的法律以及行政法规并未规定从事室内装饰装修施工必须具备相应的施工资质，因此，***与宏鼎顺公司之间的合同合法有效。基于以上分析，因***与宏鼎顺公司之间的合同合法有效，***不具有实际施工人的法律地位，原审法院认定***是实际施工人错误，应当依法予以纠正。其次，关于实际施工人权利的保护，最高人民法院《工程司法解释一》已经有明确规定，实际施工人可以向发包方主张权利，但这是有限度的。除非是转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包方还有其他的工程款没有支付完，在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款。由此可见，《工程司法解释一》第26条第2款得以在本案中适用的前提有四：①***具备实际施工人的法律地位；②宏鼎顺公司没有实际向***支付工程款；③宏鼎顺公司没有能力向***支付工程款；④南威公司还有工程款尚未支付完毕。综观本案，前述四个前提只满足了第二项和第四项。也就是说，***不具备实际施工人的法律地位，也没有证据表明宏鼎顺公司不具有支付工程款的能力，因此，原审法院认定南威公司应当对宏鼎顺公司欠付的工程款承担连带清偿责任是错误的，应当依法予以纠正。

***书面答辩称，南威公司作为发包人，将案涉工程发包给宏鼎顺公司施工，宏鼎顺公司将案涉工程中的玻璃隔断及不锈钢部分工程转包给了没有相关建设资质的***进行施工，宏鼎顺公司因转包建设工程与***签订的合同无效，原审认定***属于法律规定的实际施工人正确。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，作出南威公司应在欠付宏鼎顺公司工程价款范围内对宏鼎顺公司的本案债务向***承担垫付责任，垫付部分抵扣南威公司应当支付给宏鼎顺公司的工程款的判决符合法律规定，应予维持。

宏鼎顺公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：一、判令宏鼎顺公司立即向***支付工程款95943元及逾期付款利息（自起诉之日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、判令南威公司对宏鼎顺公司的上述债务承担连带清偿责任；三、本案的受理费、公告费等诉讼费用由宏鼎顺公司、南威公司共同承担。庭审过程中，***变更第二项诉讼请求：判令南威公司对宏鼎顺公司的上述债务在欠付工程款的范围内承担清偿责任，***明确第三项诉求为：本案的受理费由宏鼎顺公司、南威公司承担。

一审法院查明事实：2018年6月20日，南威公司与宏鼎顺公司签订《工程施工合同》一份，约定南威公司将工程地点位于南威软件大厦2#楼5层、6层、25层装饰工程发包给宏鼎顺公司施工。合同约定：承包方式为包工包料总价一次性包干，合同价款按固定总价1366460元确定；施工工期为80日历天，开工日期：2018年6月25日（6层）、2018年7月31日（5层、25层），竣工日期：2018年9月12日（6层）、2018年10月18日（5层、25层），保修期限为一年，自工程竣工验收通过后起算。2018年9月13日，南威公司又将南威软件大厦2#楼8层装饰工程委托给宏鼎顺公司施工，双方为此签订《工程施工合同》约定：承包方式为包工包料总价一次性包干，合同价款按固定总价60万元确定；施工工期为80日历天，于2018年9月13日开工，于2018年12月2日竣工，本工程的质量保修期为1年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。双方在合同中对工程的工程进度款拨付、竣工验收、结算办法及违约责任进行了约定。2019年1月18日，宏鼎顺公司与***签订《关于南威软件园2#楼5层、6层、8层、25层装修工程玻璃隔断及不锈钢班组结算协议及支付承诺书》，约定，针对南威软件园2#楼5层、6层、8层、25层装修工程玻璃隔断及不锈钢班组（***）结算及尾款支付双方达成以下一致意见：1．双方确认完成总工程量140943元；2．双方确认已支付工程款45000元；3．应暂扣保修金（保修期限一年）7047元；4．剩余应付款为88896元；5.双方协商剩余未支付款项在宏鼎顺公司收到本项目业主（南威公司）结算款后同步支付。因宏鼎顺公司未依约支付工程款，***催讨未果，遂提起本案诉讼。

泉州市中级人民法院于2020年7月28日作出（2020）闽05民终3497号生效民事判决，认定以下事实：宏鼎顺公司于2017年10月26日成立，经营范围包括建筑劳务分包；模板脚手架工程、房屋建筑工程、市政公用工程、园林绿化工程、营造林木工程、建筑装饰装修工程、建筑幕墙工程施工。2017年12月28日，宏鼎顺公司施工劳务资质首次申报，经丰泽区住房与建设局编号为D335095719许可文件许可，该公司的建筑业企业资质证书自2017年12月28日起有效。

另查明，南威公司已向宏鼎顺公司支付工程款1711209元。庭审中，南威公司自认案涉工程竣工时间为2019年4月底，整体工程于2019年10月19日投入使用。

一审法院认为，根据南威公司提供的其与宏鼎顺公司签订的《工程施工合同》、***提供的《关于南威软件园2#楼5层、6层、8层、25层装修工程玻璃隔断及不锈钢班组结算协议及支付承诺书》，法院对宏鼎顺公司承包施工南威软件大厦2#楼5层、6层、8层、25层装饰工程，又将所承包工程的玻璃隔断及不锈钢项目转包给***实际施工的事实依法予以确认，***与宏鼎顺公司之间成立装饰装修工程施工合同关系。本案***在施工结束后与宏鼎顺公司就***施工的工程价款达成结算协议，同时宏鼎顺公司承诺在收到本项目业主（南威公司）结算款后向***同步支付剩余工程款，该结算协议及支付承诺均属合法有效，***及宏鼎顺公司应当根据上述《结算协议及支付承诺书》的约定履行权利义务。但宏鼎顺公司未在约定期限内履行向***支付工程余款义务，宏鼎顺公司辩称南威公司尚未支付结算款，本案付款条件未成就。对此，因宏鼎顺公司与南威公司之间拨付工程款情况并非***应履行的合同义务及举证义务，且南威公司自认案涉工程项目于2019年10月投入使用，宏鼎顺公司未能提供证据证明其积极向业主要求工程结算和催要工程债权，应承担举证不能的法律后果。现***要求宏鼎顺公司立即支付尚欠的工程款，合理合法，予以支持。宏鼎顺公司辩称讼争款项付款条件未成就，不予采信。关于宏鼎顺公司尚欠款项数额的确定。《结算协议及支付承诺书》中载明款项，应视为***与宏鼎顺公司对工程款以及相关事项处理结算后确定的最终数额，法院予以确认。对于暂扣的保修金7047元，根据宏鼎顺公司与南威公司的合同约定的保修期自工程竣工验收起算一年，工程竣工时间为2019年4月底，且南威公司自认案涉工程已于2019年10月19日投入使用，故***诉请宏鼎顺公司支付暂扣的保修金7047元，合法有据，法院予以支持。因此，加之剩余应付款88896元，宏鼎顺尚欠***的工程款应为95943元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，宏鼎顺公司对于拖欠的工程款应及时给付，现***要求宏鼎顺公司按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2020年8月11日起的逾期付款利息，理由正当，法院予以支持。***还诉请南威公司对宏鼎顺公司的上述债务承担连带清偿责任，对此法院认为，南威公司作为发包人，将案涉工程发包给宏鼎顺公司进行施工，宏鼎顺公司在承包案涉工程后，又将案涉工程玻璃隔断及不锈钢部分转包给了没有相关建设资质的***进行施工，应认定***符合法律规定的实际施工人的身份。案涉《工程施工合同》中约定“（宏鼎顺公司）承包方式为包工包料总价一次性包干，合同价款按固定总价确定”，两份施工合同总价合计为1966460元。南威公司在案涉工程项目实际施工完毕后尚未与宏鼎顺公司结算，其已支付的工程款为1711209元，南威公司提供的证据不足以证明其已支付完毕所有工程款。南威公司在本案诉讼中提出“宏鼎顺公司工期延误应赔付违约金，南威公司已不存在欠付工程款的情形”的主张，但该项主张不属本案审查处理范围，当事人应另行解决。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，法院认为，南威公司应在欠付宏鼎顺公司工程价款范围内对宏鼎顺公司的本案债务向***承担垫付责任，垫付部分抵扣南威公司应当支付给宏鼎顺公司的工程款。宏鼎顺公司经法院传票传唤未到庭，法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，判决如下：一、宏鼎顺公司应于判决生效之日起十日内支付***装饰工程款95943元，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2020年8月11日起至实际付清之日止逾期付款利息；二、南威公司以其欠付宏鼎顺公司工程价款为限，对上述判决第一项所列债务向***承担垫付责任，垫付部分抵扣南威公司应当支付给宏鼎顺公司的工程款。本案受理费2198.5元，由宏鼎顺公司负担。

对于一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审争议焦点：南威公司是否应对宏鼎顺公司的债务在其欠付工程款的范围内承担清偿责任。

本院认为，南威公司作为发包人，将案涉工程发包给宏鼎顺公司施工，宏鼎顺公司在承包案涉工程后，将案涉工程中的玻璃隔断及不锈钢部分工程分包给了没有相关建设资质的***进行施工，应认定***符合法律规定的实际施工人的身份。现***组织的施工班组已完成了施工任务，并交付南威公司使用，而宏鼎顺公司未能按照约定支付尚欠的工程款，因此，***要求宏鼎顺公司支付尚欠的工程款，并要求作为发包人的南威公司在其尚欠宏鼎顺公司工程款的范围内对宏鼎顺公司的债务承担清偿责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，应予支持。南威公司主张其承担责任应以宏鼎顺公司没有能力支付工程款为前提缺乏依据，不予采纳。

综上，南威公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2198.5元，由上诉人南威软件股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄海清

审判员　　杨钊胜

审判员　　孙　越

二〇二一年二月三日

书记员　　金雅琳

附本案主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。