南威软件股份有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽05民终5690号

上诉人（原审被告）：南威软件股份有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区丰海路南威大厦2号楼。

法定代表人：吴志雄，该公司负责人。

委托诉讼代理人：潘贤鑫，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年5月19日出生，汉族，住福建省惠安县。

委托诉讼代理人：张洁，北京君颜（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨秀坤，北京君颜（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建宏鼎顺建筑劳务有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东湖街道圣茂街199号。

法定代表人：翁章淼，该公司负责人。

上诉人南威软件股份有限公司（以下简称南威公司）因与被上诉人***、福建宏鼎顺建筑劳务有限公司（以下简称宏鼎顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初9253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

南威公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回***对南威公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由***和宏鼎顺公司承担。事实和理由：原审法院一方面认定***与宏鼎顺公司的合同有效，一方面又认定***是实际施工人，进而认定南威公司应对宏鼎顺公司欠付工程款承担垫付责任，属于适用法律错误，应当依法予以纠正。首先，实际施工人是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人，如果要认定***是实际施工人，应当以其与宏鼎顺公司之间的合同无效为前提。原审认定***是实际施工人明显是错误的，应当依法予以纠正。其次，实际施工人可以向发包方主张权利，但这是有限度的，不能任意扩大它的适用范围。除非是转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包方还有其他的工程款没有支付完，在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款。***不具备实际施工人的法律地位，也没有证据表明宏鼎顺公司不具有支付工程款的能力，原审法院适用该规定认定南威公司应当对宏鼎顺公司欠付的工程款承担垫付责任是错误的，应当依法予以纠正。

***辩称，一、本案判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应依法予以维持。1.***提交的《关于南威软件园2#楼5层、6层、8层、25层装修工程泥水班组结算协议及支付承诺书》《中国农业银行银行卡交易明细清单》已经证明***是本案装修工程泥水项目的实际施工人；2.***与宏鼎顺公司之间形成了建设工程合同关系，依据法律规定，南威公司应在其欠付宏鼎顺公司工程款范围内对宏鼎顺公司的债务承担垫付责任；3.***与宏鼎顺公司之间的债务已届清偿期，南威公司尚欠宏鼎顺公司工程款341106元，而宏鼎顺公司尚欠***工程款54667元，依据《合同法》的规定，***有权要求南威公司承担垫付责任。二、本案工程的保修期于2020年10月19日届满，***请求二审法院另行判决南威公司和宏鼎顺公司共同支付***保修金10000元。

宏鼎顺公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.南威公司、宏鼎顺公司共同支付***工程款64667元及支付拖欠工程款自2019年7月1日起至实际付款之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（暂计至2019年8月30日，利息为647元）；2.南威公司、宏鼎顺公司承担本案诉讼费用。

一审法院审理查明：2018年6月20日，南威公司（甲方）与宏鼎顺公司（乙方）签订一份《工程施工合同》，合同约定：南威公司将工程地点位于南威软件大厦2#楼5层、6层、25层装饰工程发包给宏鼎顺公司施工，承包方式为包工包料总价一次性包干，合同价款按固定总价1366460元确定；施工工期为80日历天，于2018年6月25日（6层）、2018年7月31日（5层、25层）开工，于2018年9月12日（6层）、2018年10月18日（5层、25层）竣工；乙方提供竣工验收申请的7日内由甲方组织验收，若甲方不予组织验收则视为默认验收通过。若由于甲方提早使用则视为已验收合格通过；本工程的质量保修期限为1年，自工程竣工验收合格之日起计算；工程保修期满并完成保修任务后一个月内结清保修金。

2018年9月13日，南威公司（甲方）与宏鼎顺公司（乙方）签订一份《工程施工合同》，合同约定：南威公司将南威软件大厦2#楼8层装饰工程发包给宏鼎顺公司施工，承包方式为包工包料总价一次性包干，合同价款按固定总价60万元确定；施工工期为80日历天，于2018年9月13日开工，于2018年12月2日竣工；乙方提供竣工验收申请的7日内由甲方组织验收，若甲方不予组织验收则视为默认验收通过。若由于甲方提早使用则视为已验收合格通过；保修期限为一年，自工程竣工验收合格之日起计算；工程保修期满并完成保修任务后一个月内结清保修金。双方在合同中对工程的工程进度款拨付、竣工验收、结算办法及违约责任进行了约定。

2019年5月，宏鼎顺公司（甲方）与***（乙方）签订一份《关于南威软件园2#楼5层、6层、8层、25层装修工程泥水班组结算协议及支付承诺书》，约定:针对南威软件园2#楼5层、6层、8层、25层装修工程泥水班组（***）结算及尾款支付双方达成以下一致意见：1.双方确认完成总工程量282667元；2.双方确认已支付工程款208000元；3、应暂扣保修金10000元；4.双方协商由于5月25日事件给公司造成的负面影响，乙方赔偿甲方10000元整用于支付甲方的声誉损失费用，该款项直接从应付款内扣除；5.剩余应付款为282667-208000-10000-10000=54667元；6、双方协商剩余款项在2019年6月30日前本项目支付本协议签订后第一笔款项后同步支付。

另查明，宏鼎顺公司于2017年10月26日成立，经营范围包括建筑劳务分包；模板脚手架工程、房屋建筑工程、市政公用工程、园林绿化工程、营造林木工程、建筑装饰装修工程、建筑幕墙工程施工。南威公司已向宏鼎顺公司支付工程款1625354元。庭审中，南威公司自认案涉整体工程于2019年10月19日投入使用。因宏鼎顺公司未依约支付工程款，***催讨未果，遂提起本案诉讼。

一审法院认为，根据南威公司提供的其与宏鼎顺公司签订的《工程施工合同》、***提供的《关于南威软件园2#楼5层、6层、8层、25层装修工程泥水班组结算协议及支付承诺书》，本院对宏鼎顺公司承包施工南威软件大厦2#楼5层、6层、8层、25层装饰工程，又将所承包工程的泥水项目转包给***实际施工的事实依法予以确认，***与宏鼎顺公司之间成立装饰装修工程施工合同关系。本案***在施工结束后与宏鼎顺公司就***施工的工程价款达成结算协议，同时宏鼎顺公司承诺于2019年6月30日前向***付清剩余工程款，该结算协议及支付承诺均属合法有效，***及宏鼎顺公司应当根据上述《结算协议及支付承诺书》的约定履行权利义务。现《结算协议及支付承诺书》约定的付款期限即2019年6月30日已经届满，***要求宏鼎顺公司立即支付尚欠的工程款，合理合法，予以支持。关于宏鼎顺公司应付款项数额的问题。《结算协议及支付承诺书》中载明应付款项为：总工程量282667元-已支付工程量208000元-赔偿款10000元-应暂扣保修金10000元=54667元，应视为***与宏鼎顺公司对工程款以及相关事项处理结算后确定的最终数额，应当遵循当事人意思自治的原则，不得擅自变更，故对***主张宏鼎顺公司支付工程款54667元予以支持。***另主张宏鼎顺公司支付暂扣的保修金10000元，《结算协议及支付承诺书》未约定暂扣1万元保修金的支付期限，***亦未能提供证据证明其与宏鼎顺公司约定了保修金的支付期限，故本案可参照宏鼎顺公司与南威公司签订的《工程施工合同》关于保修金支付期限的约定即“工程保修期满并完成保修任务后一个月内结清保修金”来确定付款期限。《工程施工合同》约定保修期限自工程竣工验收合格之日起算1年，***及南威公司均未能提供证据证明案涉工程已经验收合格，但南威公司于庭审中自认案涉整体工程已于2019年10月19日投入使用，根据《工程施工合同》的约定，即该日期视为工程验收合格。案涉工程的保修期于2020年10月19日届满，故***请求支付暂扣的保修金的付款期限尚未届满，对其要求宏鼎顺公司支付暂扣的保修金1万元的诉求，不予支持。关于利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，宏鼎顺公司对于拖欠的工程款应及时给付，现***要求宏鼎顺公司计付自2019年7月1日起的逾期付款利息，理由正当，予以支持，但由于双方未约定欠付工程价款利息计付标准，故***诉请以年利率6%计息缺乏依据，资金占用利息的标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，由于2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LRP），中国人民银行贷款基准利率已经取消，故2019年8月20日起，依法应调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定。故对于***诉请支付的逾期付款利息，应以54667元为基础，按中国人民银行同期贷款利率计算自2019年8月1日起至2019年8月19日的利息及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息，超过部分不予支持。关于南威公司是否应对宏鼎顺公司的上述债务承担共同付款责任的问题。讼争《工程施工合同》约定:“宏鼎顺公司承包方式为包工包料总价一次性包干，合同价款按固定总价确定”，两份施工合同总价合计为1966460元。南威公司确认其在案涉工程项目实际施工完毕后尚未与宏鼎顺公司进行决算，其已支付的工程款为1625354元，南威公司未提供证据证明案涉项目存在增减部分，根据现有证据可知南威公司已付工程款少于合同约定的总价款，其尚有工程款未支付。南威公司辩称宏鼎顺公司工期延误应赔付违约金，南威公司已不存在欠付工程款的情形，但南威公司主张的违约金并未得到宏鼎顺公司的确认，且宏鼎顺公司与南威公司之间是否存在违约的问题与本案不属于同一法律关系，不属于本案审查处理范围，当事人应另行解决。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，南威公司应在欠付宏鼎顺公司工程价款范围内对宏鼎顺公司的本案债务向***承担垫付责任，垫付部分抵扣南威公司应当支付给宏鼎顺公司的工程款。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、宏鼎顺公司应于判决生效之日起十日内支付***工程款54667元及逾期付款利息（自2019年7月1日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、南威公司以其欠付宏鼎顺公司工程价款为限，对上述判决第一项所列债务向***承担垫付责任，垫付部分抵扣南威公司应当支付给宏鼎顺公司的工程款；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1433元，由***负担225元（多预交的1208元予以退回），由宏鼎顺公司、南威公司负担1208元，应在判决生效后五日内缴交。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。南威公司向本院提交：《银行转账凭证》、（2020）闽05民终3497号民事判决书，欲共同证明南威公司已累计向宏鼎顺公司支付工程款1711209元。***向本院提交《中国农业银行银行卡交易明细清单》，欲证明宏鼎顺公司在2019年5月与***签订《关于南威软件园2#楼5层、6层、8层、25层装修工程泥水班组结算协议及支付承诺书》之前，宏鼎顺公司通过其财务人员张灵琳账户陆陆续续向***支付部分工程款，转账交易附言南威2泥水班组进度款，故***为本案争议工程的实际施工人。

***质证称，对南威公司提供的证据无异议，该组证据可以证明南威公司尚欠宏鼎顺公司工程款25万余元。南威公司质证称，对***提供的证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证明***是实际施工人。对当事人提供的上述证据，本院将在分析争议焦点时一并进行阐述。

二审期间，除南威公司认为其已经支付工程款的数额为1711209元外，双方当事人对原审查明的其他案件事实无异议，本院依法对无异议的事实予以确认。

本案二审的争议焦点为：南威公司是否应对宏鼎顺公司尚欠***的款项承担垫付责任。双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，南威公司提供的《工程施工合同》《银行转账凭证》及（2020）闽05民终3497号民事判决书，***提供的《结算协议及支付承诺书》可以证实南威公司作为发包人，将涉案工程发包给宏鼎顺公司施工后，宏鼎顺公司又将涉案工程中的泥水部分转包给没有相关建设资质的***进行施工，***符合法律规定的实际施工人的身份。因涉案《工程施工合同》中约定的承包方式为一次性包干，合同价款共1966460元，而南威公司自认涉案整体工程已投入使用，其仅支付宏鼎顺公司工程款1711209元（其中85855元系南威公司替宏鼎顺公司向吴其山垫付的工程款），尚欠宏鼎顺公司工程款255251元，因宏鼎顺公司尚欠***工程款54667元及逾期利息，南威公司尚欠宏鼎顺公司工程款，事实清楚，***请求宏鼎顺公司支付工程款，并要求南威公司在尚欠宏鼎顺公司工程款的范围内承担垫付责任，符合上述法律的规定。至于***提出的宏鼎顺公司、南威公司支付其保修金10000元的答辩意见，因保修金在一审审理期间付款期限尚未届满，***亦未对此提出上诉，其可另行主张权利。

综上所述，南威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1433元，由南威软件股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑丽阳

审判员　　王莉莉

审判员　　张　萍

二〇二〇年十二月三日

书记员　　黄钰漩

一、引用的法律条文

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；