南威软件股份有限公司、中国人民解放军73146部队买卖合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民事判决书

（2018）闽05民终2148号

上诉人（原审原告、反诉被告）：南威软件股份有限公司，住所地泉州市丰泽区丰海路南威大厦2号楼。

法定代表人:***，系该公司董事长。

委托诉讼代理人:侯炎波，系该公司职员。

委托诉讼代理人:藤熔，系该公司职员。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国人民解放军73146部队，住所地南安市梅山镇。

法定代表人：***，系该部队旅长。

委托诉讼代理人：***，南安市忠明法律服务所法律服务工作者。

上诉人南威软件股份有限公司（以下简称南威公司）因与被上诉人中国人民解放军73146部队（以下简称73146部队）买卖合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2017）闽0583民初5215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

南威公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判支持南威公司的一审诉讼请求并驳回73146部队的反诉请求；2.本案受理费用由73146部队承担。事实与理由：一审法院认定事实存在错误，适用法律有误。原审法院通过73146部队提供其与南威公司业务员通话录音，即推定南威公司提供货物不满足合同约定，未能实现73146部队缔结合同目的，系认定事实错误，适用法律错误。一、录音证据中双方主体不明确，不具备真实性。南威公司确实存在一名名叫“***”的业务人员，但是73146部队并未提交任何证据证明，电话录音中的“***”即为南威公司公司的业务人员。一审法院采信该证据的真实性，没有法律依据。二、该录音证据系73146部队在南威公司起诉后，针对性诱导另一方取得的，系非法采集的证据，不能作为本案定案依据。（1）录音内容系在一方刻意诱导下形成的录音内容显示，73146部队主张的事实均为其在通话中的单方陈述，另一方只有简单的答复是与否，显然，另一方的陈述内容均属于在被诱导的情况作出的，系非法采集的证据，不能作为定案依据。（2）录音内容断章取义，并不能体现事实及事实之全部录音内容中，73146部队陈述的内容为片段式的无前因后果的部分经过，语焉不详，另一方的任何答复均不代表其对本案纠纷全部事实的看法，仅仅是在特殊语境下对部分事实的认可，不代表事实之全部，不能作为定案依据。（3）录音程序未经另一方当事人同意，系非法证据，不能作为定案依据。录音系在南威公司已将本案诉至人民法院后，在未经法庭主持下且另一方当事人不知情的情况下进行的，并未取得另一方当事人的同意，另一方当事人并未意识其需要为其通话内容承担法律责任，本着客户关系维护以及尽可能达成调解共识等目标，其陈述内容未必代表其真实的意思表示，因此不能作为定案依据。三、一审判决依据“你估计来了二三十趟”的电话录音内容，即认定该涉案一体机采购项目未能达到合同要求，没有事实及法律的依据。（1）一审判决片面理解录音内容，认定事实缺乏依据。涉及信息化项目，项目验收后存在调试及后续维护是行业惯例，通话内容也并没有明确指出这“二三十趟”是由于系统故障或质量问题，一审判决径行认定系项目不符合合同约定导致的维修，没有依据。事实上，这二三十趟前往项目现场是南威公司根据合同售后服务条款的约定提供现场巡检、补丁升级等各项服务，并针对上诉的需求进行个性化调整。对客户进行定期产品维护，并响应客户需求进行现场售后服务是行业惯例，因此认定为产品供应商未能履约，显然是错误的。（2）本案讼争项目是否符合73146部队要求和是否符合合同约定，是截然不同的两个概念。南威公司根据双方签署的合同及73146部队的要求为其提供产品和服务，至于73146部队对于原先设计方案和要求是否产生新的变化，与南威公司无关。南威公司仅需按照合同约定完成交付即可。通话录音中，73146部队工作人员明确承认系其不习惯使用一体机设备，而不是该一体机设备不能使用。因此，并非南威公司设备存在问题，而是73146部队自身不愿意使用，继而弃之不用。这并不能证明，南威公司存在任何违约行为。四、一审法院单凭一份录音证据对案件事实进行认定，不符合法律规定。《民事诉讼法》第七十一条规定：人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。南威公司认为一审法院在没有其他有效证据结合判断的情况下，仅依据一份通过诱导式提问取得的，并不能反映案件事实及事实之全部的录音证据，径行推定南威公司提供的货物不符合合同约定，系认定事实缺乏证据支持的判决。

73146部队辩称，一审认定事实清楚，程序合法，应予维持。根据双方工作人员的录音完全可以判断南威公司提供的设备不符合合同约定，许多问题南威公司自身也无法解决，况且一审法院到南威公司确认过***的录音，该录音真实性、合法性、关联性可以得到认定。双方合同约定“2014年底前部队确认一体机安装部署，设备接入调试即技术培训完毕，通过军区和部队两级验收”，签订合同后，南威公司对南威智慧军营系统进行安装、接入调试，但由于该系统固有缺陷，基本不具有双方合同附件所注明的功能，或者功能不具有实用性、可操作性，甚至无法和其他软件兼容，经过南威公司多名技术人员长达一年时间的调试、修正，该体系无法达标，无法正式交付部队投入使用。截止目前，南威公司没有完成双方合同约定的安装部署，设备接入调试及技术培训，没有通过军区和部队两级验收，对部队原管理系统的现代化建设无法起到升级或代替作用，致使部队至今无法完成国防信息化建设。

南威公司向一审法院起诉请求判令：1.73146部队支付南威公司合同款491400元，并支付从2014年12月22日至款项还清之日止的违约金(按银行同期贷款利率的1.5倍计算)；2.本案诉讼费由73146部队承担。

73146部队向一审法院提出反诉请求判令：1.解除73146部队与南威公司于2014年l2月13日签订的智慧军营支撑平台一体机采购项目《合同书》；2.判令南威公司支付73146部队违约金人民币84993元(暂从2014年12月22日至2017年6月30日按银行同期贷款利率的l.5倍计算)；3.南威公司赔偿73146部队因一直无法完成国防信息化建设进程的损失人民币200000元(暂估)；4.本案诉讼费由南威公司承担。

一审法院认定事实：2014年12月13日，南威公司与73146部队签订了一份《中国人民解放军73146部队智慧军营支撑平台一体机采购项目合同书》，合同约定，73146部队向南威公司采购智慧军营支撑平台一体机（1w-ucap，南威智慧军营系统）（以下简称“一体机”）一套，价格为491400元，合同签订生效后5个工作日内供货，73146部队签署收货确认书后，南威公司负责一体机的安装、配置、培训和整体联调工作，付款方式为：1、合同签订后5个工作日内，73146部队向南威公司支付合同价格的30%；2、2014年底前部队确认一体机安装部署、设备接入调试及技术培训完毕后支付合同款项40%；3、通过军区和部队两级验收后支付25%；4、满2年质保期后支付5%的比例；73146部队签署系统试运行启动报告，系统试运行一个月后，由南威公司向73146部队提出验收申请，73146部队在接到南威公司验收申请5个工作日内开具用户验收报告…等内容。双方于2014年11月20日签订《到货验收单》。合同签订后，该一体机经南威公司技术人员多次调试，均未达到73146部队的要求，73146部队据此未支付合同款项。

一审法院认为，南威公司、73146部队之间于2014年12月13日签订了《中国人民解放军73146部队智慧军营支撑平台一体机采购项目合同书》，双方之间的合同关系主体适格，内容合法，依法成立，南威公司理应交付功能、性能与合同约定一致的货物，但73146部队主张南威公司交付的货物经多次调试均不具合同要求的功能，并提供了一份双方工作人员的《通话录音》予以证实，南威公司的业务员在该通话中承认，其交付给73146部队的一体机经过南威公司技术人员不止二三十趟的维修调试，仍存在未达要求的地方，按一般交易习惯，可以推定南威公司提供的货物不满足合同约定，未能实现73146部队缔结该合同的目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”之规定，现73146部队提出反诉请求，要求解除双方于2014年12月13日签订了《中国人民解放军73146部队智慧军营支撑平台一体机采购项目合同书》，并拒绝支付合同价款，于法有据，应予支持。73146部队提出反诉请求，要求南威公司支付从2014年12月22日至2017年6月30日的违约金人民币84993元，及其因无法完成国防信息化建设进程损失人民币200000元，未提供相应证据予以佐证，缺乏法律依据，不予认可。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条之规定，判决：一、解除南威公司与73146部队于2014年12月13日签订了《中国人民解放军73146部队智慧军营支撑平台一体机采购项目合同书》；二、驳回南威公司的诉讼请求；三、驳回73146部队的其他诉讼请求。案件本诉受理费9564元，减半收取为4782元，由南威公司负担；反诉受理费5574元，减半收取为2787元，由73146部队负担。

本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。对于一审查明的事实，除南威公司认为其交付的设备已经调试合格，后续维护是正常的售后服务、现场巡检、补丁升级外，当事人对一审查明的其余事实无异议，本院对当事人无争议事实予以确认。

本院认为，涉案合同第八条约定“在系统试运行一个月后，由乙方（南威公司）向甲方（73146）部队提出验收申请”，可以看出，南威公司负有提出申请设备验收的义务，而从2014年11月本案设备交付到2017年7月南威公司提起本案诉讼，南威公司并没有证据证明其已经申请73146部队就涉案设备进行验收。现73146部队提出涉案设备不符合约定用途，且南威公司业务人员***在与73146部队通话过程中，也确认了南威公司多次对设备进行调试，结合南威公司交付的设备长时间未验收的事实，故可以认定南威公司交付的设备并未到达验收的条件，南威公司主张其交付的设备符合双方合同约定的用途，本院不予采信，73146部队主张本案设备不符合约定用途，无法实现合同目的，本院予以支持。

综上所述，南威公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9564元，由南威软件股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年六月十三日

书记员***

速录员***

附注：适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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