新疆东方希望有色金属有限公司、浙江天蓝环保技术股份有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新23民终246号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆东方希望有色金属有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州准东经济技术开发区五彩湾工业园（彩南社区）。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，新疆星河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆星河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江天蓝环保技术股份有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区北干街道兴议村。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江六和律师事务所律师。 上诉人新疆东方希望有色金属有限公司（以下简称新疆东方希望公司）因与被上诉人浙江天蓝环保技术股份有限公司（以下简称浙江天蓝环保公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2022）新2327民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月28日立案后，依法组成合议庭，于2023年3月14日公开开庭进行了审理。上诉人新疆东方希望公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人浙江天蓝环保公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆东方希望公司上诉请求：1．依法撤销一审民事判决书，改判驳回被上诉人的全部本诉请求；2．改判支持上诉人的全部反诉请求。事实和理由：一审法院判决认定事实和适用法律错误。一、一审法院认定上诉人将铝4、铝5项目切割未告知被上诉人构成根本违约，系事实认定错误。上诉人有权解除铝4、铝5合同，根本原因是被上诉人在先履行铝2改造失败，铝3、4、5与铝2改造方案类似，继续按原有方案改造也必然失败。故重新优化铝3，暂停铝4、铝5。后上诉人根据铝3仍反复整改及严重延误工期而切割铝4、铝5，系根据对方履约状况和能力而合理行使合同解除权。被上诉人亦通过明示或默示行为表示接受铝4、铝5解除合同。2017年5月10日《关于铝4、铝5机组烟气脱硫超低排放改造中止排产事宜的告知函》载明，待铝2、铝3改造达到合同要求后，上诉人将另行考虑铝4、铝5机组烟气脱硫超低排放恢复排产事宜。被上诉人未提出异议。2018年4月11日《会议纪要》，明确提出终止铝4、铝5合同，被上诉人未提出异议。2018年11月1日被上诉人来函中提到“关于这一点，贵司也可咨询参考市场上此工艺路线的价格或参考贵司铝1、铝4、铝5机组的价格”。即被上诉人回函时已知晓铝4、铝5被切割及切割的价格等事实，未提出异议，未提出要求继续履行铝4、铝5合同。除以上函件外，被上诉人的其他来函，均未对铝4、铝5项目切割提起异议，即要求继续履行铝4、铝5合同。综上，结合上诉人就对方违约发函，及对方回函，均能清晰的表明，双方就终止铝4、铝5合同达成合意，被上诉人也以事实行为表明不履行铝4、铝5合同。故一审认定上诉人单方切割违约事实认定错误、应予纠正。二、一审法律适用错误。根据法律规定，当事人对合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予攴持。上诉人在2018年4月11日的会议纪要明确提出终止铝4、铝5合同，被上诉人在三个月内并未提出异议。被上诉人至本案起诉时才提出继续履行异议。早已超过法定的异议期限。三、一审判决对被上诉人产品质量不合格、根本违约行为不予认定有失公允。除雾器使用年限不达标，质量不合格被更换系事实。双方的技术协议约定了明确的验收标准：即除雾器采用阻燃聚丙烯材料，聚丙烯材料使用寿命不少于5年。被上诉人产品2018年10月份通过验收公示，至2021年8月31日上诉人发函要求更换除雾器，仅仅2年10个月，尚不满足技术协议约定的一半使用时间。一审不应支持利息。铝3除雾器品牌上，被上诉人违约在先。即鉴于铝2除雾器系使用被上诉人自有产品导致铝2项目验收不合格，被上诉人自主放弃铝2合同尾款及自愿承担铝2的除雾器更换费用270万元。故在铝3改造的会议纪要中明确要求使用国内一线品牌或国外品牌除雾器，防止出现铝2类似情况。但被诉人依然在铝3上使用其自有品牌。由于其违约行为，导致铝3除雾器达不到技术协议约定最低使用5年的年限要求，上诉人自费提前更换。被上诉人除雾器质量未达标，构成质量违约。故上诉人暂停支付尾款，是行使在先履行抗辩权，因此不应支持尾款利息。铝3除雾器的更换、整改费用和违约责任，应由被上诉人承担。综上，一审认定事实、适用法律错误，望二审依法改判。 浙江天蓝环保公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、上诉人无权解除铝4、铝5机组合同，双方并未达成合意解除上述合同，上诉人单方解除上述合同，并另行委托第三方完成改造生产，构成根本违约，应承担违约责任。关于合同解除的约定，适用前提是设备无法通过验收或者质保期内出现质量问题，无法维修成功，在本案当中设备通过验收且质保期内未出现质量问题，所以上诉人不享有合同解除权。上诉人发出通知函后，未再通知被上诉人恢复铝4、铝5机组的履行。被上诉人对铝3机组的改造已经于2017年7月完成并通过上诉人和新疆生态环境厅验收合格，质保期内也未出现质量问题，被上诉人是具有铝4、铝5机组合同的履行能力。故上诉人亦不享有合同法定解除权。被上诉人从未表示过接受铝4、铝5机组合同的解除。虽然被上诉人对上诉人的函件未提出异议，但不视为对函件内容的认可。二、被上诉人提供的铝3除雾器质量达标，在采购合同当中第二条第一款明确约定，提供的设备是符合国家标准，本案不适用上诉人所提供的行业标准，该行业标准不是必须执行的，且双方在采购合同没有约定，该行业标准作为设备验收标准，另该行业标准的适用对象，是不包含案涉除雾器的。铝3除雾器在质保期内没有质量问题，2018年7月4日质保期届满后，被上诉人作为承揽方对于设备不负有免费的质保责任，只负有收费维修的义务。上诉人在质保期届满3年后，要求被上诉人免费更换设备的请求，于法无据。故上诉人主张被上诉人承担违约责任和整改费用，缺乏事实与法律依据。三、上诉人应于2017年10月19日向被上诉人支付剩余货款、质保金，上诉人未履行上述付款义务，构成违约，故上诉人不享有先履行抗辩权。上诉人应向被上诉人支付铝3技术合同尾款的付款条件已经成就，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。 浙江天蓝环保公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告欠款6，780，000元，并支付逾期付款利息损失（自本案起诉之日起至实际付清之日止，以6，780，000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．判令被告支付原告合同违约金3，480，000元，上述二项暂合计10，260，000元；3．判令被告退还履约保证金350，000元；4．判令被告承担案件受理费、保全申请费、保全保险费等全部诉讼费用。 新疆东方希望公司向一审法院反诉请求：1．判令反诉被告赔偿反诉原告铝3脱硫塔除雾器整改费用4，050，000元；2．判令反诉被告承担违约金2，400，000元；3．判令反诉被告承担诉讼费、保全费、保全担保费、公证费3500元等全部费用，以上暂合计6，454，145元。 一审法院认定事实：2017年2月11日，本诉被告新疆东方希望公司作为合同甲方与原告浙江天蓝环保公司作为合同乙方签订了一份《新疆东方希望有色金属有限公司铝3、铝4、铝5发电机组烟气脱硫超低排放EPC总包项目采购安装合同》。合同第一条约定：被告向原告采购3套烟气脱硫超低排放装置，规格型号为350MW，每套单价5，800，000元，总价17，400，000元。合同第三条约定：设备质保期为一年，质保期自设备质量验收合格之日起计算。在质保期内，乙方应负责处理设备出现的质量及安全问题并承担一切费用，包括免费修理或免费更换零部件。在质保期内设备经三次维修仍存在质量问题或质保期届满时质量验收仍不合格的，乙方应及时无条件地更换同类型设备。在质保期外，乙方也应对设备出现的质量问题进行维修，并且只向甲方收取维修所需的零部件费用。合同第四条约定合同价款支付：1．定金和预付款，合同签订生效后，乙方向甲方开具合同总价20％的定金收据（原件），合同总价10％的预收款收据（原件）。甲方向乙方支付含合同总结20％为定金、10％为预付款（合计合同总价30％的货款）；2．到货款，乙方把合同项下全部设备运至甲方施工现场，经甲乙双方初步验收合格后，并向甲方开具合同金额的增值税专用发票（税额17％）后，甲方向乙方支付合同总价30％的到货款。3．安装运行款，设备安装完毕，经甲乙双方初步验收合格并正常运行三个月，且经第三方及新疆维吾尔自治区环保厅检测合格后，支付合同款的30％安装运行款；4．质量保证金，剩余10％为本合同质量保证金，质保期自设备安装完毕验收合格至次日起，至次年当日止为一年，质保金在质保期满后一次性无息支付。合同第五条约定交货安装时间、地点和方式。1．交货时间：铝3机组于2017年4月10日前交付。铝4机组于2017年6月15日前交付，铝5机组于2017年9月10日前交付。2．交货地点：甲方住所地，设备交付前的所有税费和风险由乙方承担，乙方应将本合同全部设备及质量合格证等相关单据运输到甲方住所地，货到甲方由乙方负责卸车，但卸车过程中出现的损坏、丢失风险由乙方承担。3．安装时间：铝3机组于2017年5月3日前安装完毕，铝4机组于2017年8月15日前安装完毕，铝5机组于2017年11月10日前安装完毕。合同第九条约定约为责任。其中第9.4条约定L在甲方限定的期限内，乙方设备经过修复或更换，重新验收仍不合格的，或者乙方设备在质保期内经过3次维修仍存在质量问题或更换后的设备仍不符合本合同规定的，甲方有权终止合同，乙方应返还甲方已付款项及其利息（利息按银行同期贷款利率支付），并按合同总金额的20％计算向甲方支付违约金并赔偿甲方损失。合同签订后，被告于2017年5月10日向原告发函要求对铝3机组烟气脱硫超低排放改造方案进行论证优化，并对铝4、铝5机组烟气脱硫超低排放改造中止排产，该函件内容为“贵我双方签订《铝3、铝4、铝5发电机组烟气脱硫超低排放改造》合同，因贵司对我司铝2机组烟气脱硫超低排放改造后，脱硫出口S02无法满足小于35mg／Nm3合同要求保证值，故请贵司尽快拿出铝2机组烟气脱硫超低排放改造新方案，并对铝3机组烟气脱硫超低排放改造方案进行论证优化。鉴于铝2机组烟气脱硫超低排放改造未达到合同要求，且铝3机组改造方案在铝2机组基础上未进行优化，我司对贵司的履约能力持保留态度，所以我司决定暂对《铝3、铝4、铝5发电机组烟气脱硫超低排放改造》合同中铝4、5机组烟气脱硫超低排放改造中止排产，待贵司对我司铝2、铝3机组烟气脱硫超低排放改造达到合同要求后，我司将另行考虑铝4、铝5机组烟气脱硫超低排放改造回复排产事宜”。2017年5月12日，双方就铝3脱硫系统超低排放改造召开会议，形成会议纪要，内容为“1、天蓝公司务必做好设备采购／改造等相关工作，及时落实采购计划，并将采购协议签订情况第一时间通报我方；2.2017年5月16日完成土建（吸收塔基础部分）施工图纸；附：塔基开挖附近设备基础（浆液循环泵等）保护方案；3.2017年5月16日完成施工方案、三级网络图、施工计划、工作量及人员配置情况要细化到天；4.2017年5月16日完成施工准备工作；5.2017年5月20日完成电气增加容量的核算，报***经理处；6．吸收塔提升改造中涉及的电气、热控电缆需延长的，需重新敷设电缆，不可采用搭接方式；7．电缆桥架材质要求使用浸锌；8．CEMS新购设备信号及改造后测点布置图，报***经理处；9．除雾器冲洗水泵／顶流回塔更换新泵，不接受改造（至少满足一运一备）；10．滤液泵出水接入#3吸收塔；11．吸收塔浆液池部分防腐厚度4mm；12．吸收塔本体、保温房改造变动部分的保温有天蓝公司设计出图，我方施工；13．确保在#3机组大修工期内完成改造施工”。后原告按照双方确认的铝3机组新的改造方案和主要项目于2017年7月改造完成并投运铝3机组。2018年7月通过新疆维吾尔自治区环境保护厅的环保验收并公示（2018年第四批），内容为“根据备案材料，新疆玛纳斯发电有限责任公司8#机组（300MW）、宝钢集团新疆八一钢铁有限公司八钢本部热力分厂（2×130t／h）锅炉、新疆东方有限公司电部3#机组（350MW）在污染防治设施正常运行的情况下，在基准氧含量6％的条件下，烟尘、二氧化硫、氮氧化物排放浓度分别不高于1035毫克／立方米、50毫克／立方米，能达到燃煤发电机组超低排放水平。我厅予以备案，并进行公示”。铝3机组安装时间为2017年5月23日，调试日期为2017年6月30日，运行时间为2017年7月5日，验收时间为2017年7月20日，质保到期时间为2018年7月4日。2018年10月16日被告自行验收。2018年11月原告向被告发出工作联系函，告知按照双方确认的新改造方案和主要项目，铝3机组超低排放改造项目价格明细表。2019年7月，原告再次发函要求被告支付铝3机组剩余改造费用8，440，000元。2020年10月18日，经双方多次协商后，比对同类项目价格（铝5机组总价为15，800，000元）分析，达成初步方案，确定铝3机组实际改造费用为12，000，000元，应支付原告剩余改造费用为6，780，000元（已支付5，220，000元）。2021年7月、8月、9月，原告分别致函被告要求被告支付铝3机组剩余改造费用6，780，000元，被告至今未支付。原告在完成铝3机组烟气脱硫超低排放改造后，被告未告知原告，将合同中止铝4、铝5机组烟气脱硫超低排放改造事宜交由其他第三方改造完成并通过验收公示，在新疆维吾尔自治区生态环境厅官网公示。另查明，原告支出保全申请费5000元，诉讼保全责任保险费9000元。一审法院认为，本案争议焦点为：1．案涉合同的违约责任应如何认定；2．本诉原告主张欠付款项的金额如何认定；3．本诉原告主张违约金及逾期利息有无事实基础及法律依据；4．反诉原告主张引起更换产生的费用是否与本诉原告提供的产品存在因果关系及其要求赔偿金额及违约金的数额如何认定；5．本诉原告主张返还35万元履约保证金的诉讼请求是否应当支持。一审法院认为，案涉《新疆东方希望有色金属有限公司铝3、铝4、铝5发电机组烟气脱硫超低排放EPC总包项目采购安装合同》签订的时间为2017年2月11日，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应当适用民法典施行前的法律、司法解释。合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告双方签订的案涉合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人均应按照合同约定，诚实信用地履行各自义务。关于争议焦点1，双方签订案涉合同后，结合双方前期签订合同（铝2机组）履行过程中，脱硫出口S02无法满足小于35mg／Nm3合同要求保证值，故在本诉原告交付设备前，双方就案涉合同铝3机组烟气脱硫超低排放进行优化论证协商，形成会议纪要，该会议纪要中亦明确了各自义务。原告按照被告提出的论证方案，就铝3机组设备进行改造，于2017年5月23日完成安装，2017年6月30日完成调试，2017年7月5日设备运行，2018年10月16日被告自行完成验收。根据被告于2017年5月10日向原告发出的《关于铝4、铝5机组烟气脱硫超低排放改造中止排产事宜通知函》中记载，被告中止案涉合同中铝4、铝5机组烟气脱硫超低排放改造，在原告对铝2、铝3机组烟气脱硫超低排放改造达到合同要求后，被告另行考虑铝4、铝5机组烟气脱硫超低排放改造排产事宜。但在铝3机组完成改造并实际运行验收后，被告未通知原告恢复案涉合同铝4、铝5机组烟气脱硫超低排放改造排产事宜，也未发函要求解除剩余未履行合同，该合同不具备法定解除事由，被告单方委托第三方完成了铝4、铝5机组改造生产，并于2019年3月通过验收评审及公示，被告以自己的行为明确不再履行，故造成案涉合同剩余铝4、铝5机组客观上不能履行，被告的行为已构成实质性违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，案涉合同的违约责任应当由被告承担。关于争议焦点2，案涉铝3机组于2017年5月23日完成安装，2017年6月30日完成调试，2017年7月5日设备运行，2018年10月16日被告自行完成验收。2020年10月18日，经双方协商，比对同类项目价格（铝5机组总价为15，800，000元）分析，达成初步方案，确定铝3机组实际改造费用为12，000，000元，应支付原告剩余改造费用为6，780，000元（已支付5，220，000元）。结合双方签订合同第四条约定价款支付中第三款：安装运行款，设备安装完毕，经甲乙双方初步验收合格并正常运行三个月，且经第三方及新疆维吾尔自治区环保厅检测合格后，支付合同款的30％安装运行款；质量保证金，剩余10％为本合同质量保证金，质保期自设备安装完毕验收合格至次日起，至次年当日止为一年，质保金在质保期满后一次性无息支付。案涉铝3机组于2017年7月5日设备运行，7月20日初步验收合格，2018年7月4日质保期已届满。2018年10月16日经被告再次验收合格，故本案铝3机组欠付货款条件已成就，被告应向原告支付货款6，780，000元。关于争议焦点3，原告主张被告承担以未付货款6，780，000元为基准，自2022年2月28日起至货款实际付清之日止的利息的请求，结合本案，铝3机组的应付款项为12，000，000元，被告已向原告支付5，220，000元，剩余货款，按照合同约定应当在设备安装完毕，经甲乙双方初步验收合格并正常运行三个月，且经第三方及新疆维吾尔自治区环保厅检测合格后，支付合同款的30％安装运行款；质量保证金，剩余10％为本合同质量保证金，质保期自设备安装完毕验收合格至次日起，至次年当日止为一年，质保金在质保期满后一次性无息支付。被告未在合同约定初步验收合格并正常运行三个月后，即2017年10月19日前向原告支付货款，已构成违约，应当承担违约责任。原告主张以未付货款6，780，000元为基准，计算基数有误，应扣除10％质量保证金，即1，200，000元后，以未付货款金额5，580，000元为基准，自2022年2月28日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至货款实际付清之日止的请求，一审法院予以确认。关于原告主张因被告单方委托第三方完成了铝4、铝5机组改造生产，并于2019年3月通过验收评审及公示的行为，要求被告承担铝4、铝5合计价款11，600，000元20％的违约金3，480，000元。一审法院认为，违约金具有惩罚和补偿双重性质，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，只有在违约金过分高于造成的损失的情况下方能适当减少违约金，如果仅是一般高于造成的损失的情形，并无调整的必要。判断按合同约定计算的违约金是否过高，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，结合公平原则和诚实信用原则予以衡量，并非仅以合同约定20％违约责任，而不考虑实际损失作为计算基准。被告在铝3机组完成改造后，在未通知原告解除合同、未对合同进行合法切割情形下，单方委托第三方完成剩余合同项目，已构成违约。但原告在此项请求中，并未举证证明，其公司因被告单方委托第三方完成了铝4、铝5机组改造项目前，已按照合同采购相应设备，造成的实际损失的证据，按照20％要求被告承担违约金过高，一审法院酌定违约责任按照5％确定，即11，600，000的5％为580，000元。关于争议焦点4，反诉原告主张引起更换产生的费用是否与本诉原告提供的产品存在因果关系及其要求赔偿金额及违约金的数额如何认定。本案中在履行案涉合同前，针对前期铝2机组出现的脱硫出口S02无法满足小于35mg／Nm3合同要求保证值的情况下，双方先后召开两次会议，分别对各自权利义务进行了约定。本诉原告按照被告提出的方案，充分论证后完成了铝3机组的安装、调试、验收，并于2018年7月通过新疆维吾尔自治区环境保护厅的环保验收公示（2018年第四批），在污染防治设施正常运行的情况下，在基准氧含量6％的条件下，烟尘、二氧化硫、氮氧化物排放浓度分别不高于1035毫克／立方米、50毫克／立方米，能达到燃煤发电机组超低排放水平，被告合同目的可以实现。但在铝3机组完成验收后，被告未通知原告继续履行剩余合同项目，随即将剩余合同项目交由第三方公司完工。其主张要求原告赔偿铝3脱硫塔除雾器整改费用及承担违约金的请求，并无相应证据支持，故该请求无事实基础及法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点5，原告主张返还履行保证金350，000元的请求。原告为被告招标的新疆希铝3#-5#烟气脱硫项目，于2016年12月9日向被告交纳350，000元投标保证金。根据双方合同约定，该招标保证金在合同履行过程中转化为履约保证金。该保证金应当在合同全部履行完毕后，退还于原告。因该合同在铝3机组完成调试验收后，铝4、铝5机组由被告交由第三方完成，致使剩余合同项目无法履行，故被告应向原告返还该履约保证金。原告申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。被告未按时支付货款从而导致本案诉讼产生。故根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，原告向一审法院交纳的申请保全费用应当由被告承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，原告申请财产保全提供担保是原告的义务，以何种方式提供担保取决于原告自己的选择，原告可以自己的财产或他人财产担保，而非必须通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。故原告选择以购买保险的方式来提供担保，由此而支出的费用应当由原告自行承担。综上所述，判决：一、被告新疆东方希望有色金属有限公司（反诉原告）于本判决生效后十日内向原告浙江天蓝环保技术股份有限公司（反诉被告）支付货款6，780，000元，并以未付货款5，580，000元为基准，自2022年2月28日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至货款实际付清之日止；二、被告新疆东方希望有色金属有限公司（反诉原告）于本判决生效后十日内向原告浙江天蓝环保技术股份有限公司（反诉被告）支付违约金580，000元；三、被告新疆东方希望有色金属有限公司（反诉原告）于本判决生效后十日内向原告浙江天蓝环保技术股份有限公司（反诉被告）退还履约保证金350，000元；四、被告新疆东方希望有色金属有限公司（反诉原告）于本判决生效后十日内向原告浙江天蓝环保技术股份有限公司（反诉被告）支付保全申请费5000元；五、驳回原告浙江天蓝环保技术股份有限公司（反诉被告）的其他诉讼请求；六、驳回被告新疆东方希望有色金属有限公司（反诉原告）的反诉请求。 本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。 本案二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审法院查明事实依法予以确认。 另查明，2018年4月11日会议纪要载明，鉴于铝2机组改造不达标，在铝3机组停机改造前，公司要求浙江天蓝中心调整铝3机组的改造方案，同时终止铝4、铝5机组合同，现铝3机组已于2017年8月完成改造。2018年11月1日浙江天蓝环保公司向新疆东方希望公司回函，载明，2017年5月我公司接贵司发函通知，要求变更铝3机组的工艺路线，同时终止铝4、铝5机组的合同。我公司提交了铝3机组新的改造方案并进场施工，于2017年8月完工。新的改造方案费用远高于原改造方案的费用，关于这一点贵司也可咨询参考市场上此工艺路线的价格或参考贵司铝1、铝4、铝5机组的价格。 再查，二审中，被上诉人向法庭陈述，上诉人将铝4、铝5机组另行委托第三方改造完成，导致涉案合同履行不能，对被上诉人造成损失。损失即为涉案合同正常履行可获得的利润，但利润具体数额被上诉人无法确定。 本院认为，本案争议焦点为，一、关于铝4、铝5合同项目上诉人是否有权解除；二、上诉人是否应向被上诉人支付铝3机组剩余货款及利息、返还履约保证金，被上诉人是否应向上诉人赔偿铝3除雾器整改费用？ 关于争议焦点一，铝4、铝5合同项目上诉人是否有权解除？首先，双方当事人于2017年2月11日签订《新疆东方希望有色金属有限公司铝3、铝4、铝5发电机组烟气脱硫超低排放EPC总包项目采购安装合同》，系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规强制性规定，故合法有效，对双方当事人均有约束力。根据合同约定以及合同履行过程中双方意思表示，就涉案设备被上诉人负有采购、改造、安装等义务，故一审法院认定本案双方形成承揽合同关系正确，且双方当事人对此亦无异议，本院对此予以确认。其次，根据法律规定，定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。故本案上诉人享有合同随时解除权。上诉人于2017年5月10日向被上诉人发函要求对铝4、铝5机组改造中止排产，待铝2、铝3机组改造达到合同要求后，将另行考虑铝4、铝5机组改造排产事宜。2018年4月11日会议纪要载明，鉴于铝2机组改造不达标，在铝3机组停机改造前，公司要求浙江天蓝中心调整铝3机组的改造方案，同时终止铝4、铝5机组合同。据此，上诉人已通知被上诉人解除铝4、铝5机组合同。第三，2018年11月1日被上诉人向上诉人回函，载明，2017年5月接贵司发函通知，要求变更铝3机组的工艺路线，同时终止铝4、铝5机组的合同。我公司提交了铝3机组新的改造方案并进场施工，于2017年8月完工。新的改造方案费用远高于原改造方案的费用，关于这一点贵司也可咨询参考市场上此工艺路线的价格或参考贵司铝1、铝4、铝5机组的价格。2020年双方协商铝3机组改造费用时，比对了同类项目（铝5机组总价1580万元）分析。据此，被上诉人已明确知晓上诉人要求解除铝4、铝5机组合同，且上诉人已将铝4、铝5机组交由他人改造，被上诉人对铝5机组改造费用亦知晓。第四，自2017年5月至2022年被上诉人提起本案诉讼，长达五年时间，被上诉人既未对上诉人要求解除铝4、铝5机组合同提出异议，亦未要求继续履行上述合同。综上，涉案铝4、铝5机组合同已经解除。第五，二审中，被上诉人向法庭陈述，上诉人将铝4、铝5机组另行委托第三方改造完成，导致涉案合同履行不能，对被上诉人造成的损失为涉案合同正常履行可获得的利润，但利润具体数额被上诉人无法确定。据此，被上诉人并未提供证据证实上诉人解除铝4、铝5机组合同对其造成损失，故被上诉人要求上诉人因解除铝4、铝5机组合同承担违约金，于法无据。一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金58万元不当，本院对此予以纠正。 关于争议焦点二，上诉人是否应向被上诉人支付铝3机组剩余货款及利息、返还履约保证金，被上诉人是否应向上诉人赔偿铝3除雾器整改费用？首先，涉案铝3机组于2017年5月23日完成安装，并已投入运行，且经过上诉人验收合格。2020年10月18日经双方协商，确定铝3机组实际改造费用为1200万元。上诉人已付522万元，故一审法院判决上诉人支付剩余货款678万元及相应利息正确，本院予以维持。关于履约保证金，涉案铝3合同现已履行完毕，铝4、铝5合同已经解除，故一审判决上诉人向被上诉人返还履约保证金35万元正确，本院予以维持。上诉人称，铝3机组除雾器使用年限不达标，使用品牌不符合双方约定，质量不合格，铝3除雾器的更换、整改费用和违约责任，应由被上诉人承担。本院认为，其一，铝3机组于2017年安装、运行、验收，并于2018年7月4日质保到期，且上诉人认可质保期内，并无质量问题。其二，不论被上诉人使用的除雾器系何品牌，上诉人已完成验收，且双方已就上诉人应支付的费用达成一致。其三，上诉人于涉案除雾器运行四年之久，提出质量不合格，但其并未提供证据证实系因被上诉人的原因造成涉案除雾器出现质量问题。综上，本院对上诉人的上述上诉理由不予采信。 综上所述，新疆东方希望有色金属有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2022）新2327民初514号民事判决第一、三、四、六项，即：“一、被告新疆东方希望有色金属有限公司（反诉原告）于本判决生效后十日内向原告浙江天蓝环保技术股份有限公司（反诉被告）支付货款6，780，000元，并以未付货款5，580，000元为基准，自2022年2月28日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至货款实际付清之日止；三、被告新疆东方希望有色金属有限公司（反诉原告）于本判决生效后十日内向原告浙江天蓝环保技术股份有限公司（反诉被告）退还履约保证金350，000元；四、被告新疆东方希望有色金属有限公司（反诉原告）于本判决生效后十日内向原告浙江天蓝环保技术股份有限公司（反诉被告）支付保全申请费5000元；六、驳回被告新疆东方希望有色金属有限公司（反诉原告）的反诉请求”； 二、撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2022）新2327民初514号民事判决第二、五项，即：“二、被告新疆东方希望有色金属有限公司（反诉原告）于本判决生效后十日内向原告浙江天蓝环保技术股份有限公司（反诉被告）支付违约金580，000元；五、驳回原告浙江天蓝环保技术股份有限公司（反诉被告）的其他诉讼请求”； 三、驳回被上诉人浙江天蓝环保技术股份有限公司（反诉被告）的一审其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费83，360.00元，由被上诉人浙江天蓝环保技术股份有限公司负担25，390元，上诉人新疆东方希望有色金属有限公司负担57，970元。反诉案件受理费56，979.02元，由上诉人新疆东方希望有色金属有限公司负担。二审案件受理费106，760.00元，由被上诉人浙江天蓝环保技术股份有限公司负担4373元，上诉人新疆东方希望有色金属有限公司负担102，387元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　刘　维 二〇二三年四月二十三日 书记员　　***