海南昶辰建筑工程有限公司与内蒙古铭德房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

呼和浩特市赛罕区人民法院

民事判决书

（2019）内0105民初5839号

原告：***辰建筑工程有限公司，住所地海口市南海大道266号海口国家高新区创业孵化中心A楼5层A1-1578室。

法定代表人：陈中炜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王婷婷，女，1990年5月23日出生，汉族，该公司法务，住呼和浩特市。

委托诉讼代理人：姜莉，女，汉族，该公司职工，住河北省三河市。

被告：内蒙古铭德房地产开发有限公司，住所地内蒙古呼和浩特市赛罕区金正大厦4层418室。

法定代表人：陈少良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：裴玉明，内蒙古慧灵律师事务所律师。

原告***辰建筑工程有限公司（简称***辰）与被告内蒙古铭德房地产开发有限公司（铭德房产）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月26日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月29日公开开庭进行了审理。原告***辰的委托代理人王婷婷、姜莉，被告铭德房产的代理人裴玉明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***辰向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付剩余抵账房屋销售款201万元；2.判令被告支付剩余抵账房屋销售款所产生的违约金，自2018年3月20日(实际起算日以银行贷款实际到被告账户日为准)起计算至实际支付之日(暂计至2019年6月21日，依据《工程款结算协议书》第2条第4款相关规定，按未付剩余抵账房屋销售款2%/月共计15个月计算，违约金为603000元)；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2014年3月，被告与内蒙古华岳房地产开发有限公司(简称华岳公司)签订了《房地产合作开发合同书》，之后原被告签订了《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议书》，约定由原告承包施工呼市赛罕区香水名园项目(后改名为“荷塘月色”)。2015年6月16日，原被告签订《工程款结算协议书》,协议书约定被告应付给原告工程款7237万元，其中应现金支付600万元，剩余工程款以1#、2#部分住宅楼(18层)抵顶，抵顶商品房价格平均按照每平方米均价5800元计算，由双方另行签订《以房抵付工程款协议书》。《以房抵付工程款协议书》中约定,被告交付抵顶给原告的房屋后,原告所有荷塘月色房屋的购房者如与被告办理了按揭贷款购房,被告同意取得贷款后将贷款直接付给原告。至今被告在取得贷款后，仍欠原告房屋销售款201万元未支付。

被告铭德房产辩称，1、按照双方约定的结算价7237万元，被告已支付了71999372元，尚欠30万元左右，现原告主张仍欠付201万元不属实。2、抵账房屋销售款支付的主要依据，是抵账房屋销售款支付协议书，该协议书中应考虑到抵账房屋过程的复杂性和不确定性，双方并未约定违约责任，所以原告要求违约责任没有法律依据和合同依据。对于违约金不认可。3、对于顶账单价没有异议，面积最初的时候是11443平米，后来调整过，以证据为准。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告***辰提交的证据为：房地产合作开发合同、建设工程施工合同二份、补充协议、终止合同协议书、以房抵付工程款协议书、抵房销售款支付协议书、补充协议书、抵账房屋销售台账、欠款台账，用以证明其诉讼主张。对于以上合同及协议书的真实性，被告不持异议，本院予以采信。对于“抵账房屋销售台账和欠款台账”被告不予认可，该台账未经双方签字盖章，来源不清晰，本院不予采信。被告铭德房产提交的证据为:收款收据、抵账房屋销售款支付协议书，用以证明付款事实及欠款金额，以及未约定违约金的事实。该组证据均经过***辰盖章确认，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月，铭德房产与案外人内蒙古华岳房地产开发有限责任公司（以下简称华岳房产）《房地产合作开发合同书》，合作开发项目为呼和浩特市赛罕区香水名园部分项目，后来改名为“荷塘月色”。

2014年11月5日，原告***辰（承包人）与被告铭德房产（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由***辰承包施工荷塘月色项目施工二标段工程。工程内容包括铭德荷塘月色项目B1、B2、B3、B4、B8、B9、B10、B11、B12号住宅楼。合同工期自2014年10月25日至2015年10月25日。签约合同价为109938907元，合同价格形式为总价合同。合同第三部分14.4条“最终结清”中约定，发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限为收到申请单后56天内，发包人完成支付的期限为颁发最终结清证书56天内。

2014年11月5日，原告***辰（承包人）与被告铭德房产（发包人）签订另一份《建设工程施工合同》，约定由***辰承包呼市××区铭德朗晴广场项目施工工程。工程内容包括铭德朗晴广场项目1号商业楼、2号商业楼。合同工期自2014年10月25日至2015年10月25日。签约合同价为61811479元，合同价格形式为总价合同。其他合同条款的约定与第一份《建设工程施工合同》一致。

2014年3月20日（合同约定日期），铭德房产（发包人）与***辰（承包人）签订《建设工程施工合同补充协议》约定：工程名称香水名园二期项目商业A1、A2楼，地上地下约为50346平米，住宅楼C1、C2、C3、C5、C8、C9、C10、C11、C12楼，地上面积（含楼座）68307平米，地下室约16000平米。工程承包范围是：（1）住宅楼及住宅地下室、地下车库部分；具体包括…（2）商业楼及商业地下室部分；具体包括…。合同价款最终以竣工结算金额为准。

另查明，2015年6月16日，铭德房产（甲方、发包人）、***辰（乙方、承包人）、华岳房产（丙方、合作方）签订《终止合同协议书》，约定：1.甲方是香水名项目的开发商，乙方是部分项目的建筑承包商，丙万是部分项目的合作发商。2.甲方与丙方于2014年3月签订了《房地产合作开发合同书》,甲、乙、丙方于2014年3月签订了《工程款支付主体变更协议书》,甲乙双方于2014年3月签订了《建设工程施工合同补充协议书》。另约定：自本协议生效之日，本协议各方各自签订的本协议项下的合同、协议予以终止（包括《房地产合作开发合同书》《工程款支付主体变更协议书》《建设工程施工合同补充协议书》）。甲乙双方最终确定的已完成工程价款为7400万元，已完成工程价款的结算方式由甲乙双方另行签订《工程价款结算协议》，该协议作为本协议附件二。工程价款用房屋抵顶的部分由甲乙双方另行签订《以房屋抵付工程款协议》，该协议为本协议附件三。本协议生效后，任何一方不得依据已经终止的合同或者协议、承诺，以诉讼或者其他方式追究对方的责任。该协议由甲乙丙三方共同签字盖章。

2015年6月16日，铭德房产（甲方）与***辰（乙方）签订《工程款结算协议书》，约定：甲乙双方依据签的《终止合同协议书》一致同意签订呼和浩特香水名园二期商业楼1#、2#楼及住宅1#楼、2#楼、9#委、10#楼、11#楼、车库结算协议书,双方共同遵守。第一条、1.甲乙双方最终确定的已完成工程价款为7400万元，此价格不含税，如发生相应税费完全由甲方承担。…3.甲方最终应付给乙方的工程款为7400万元-已支付的100万元-乙方施工期间应承担的水电费88万元+25万元乙方代付环保费=7237万元。4.除前款规定的扣除项目外，甲方不得再以任何理由扣除工程款。第二条、1.在7237万元的结算款当中，甲方向乙方支付现金600万元，剩余应付乙方工程款以1号、2号部分住宅楼（18层）抵顶,抵顶平均单价为5800元，由双方另行签署《以房抵付工程款协议书》。2.上述600万元现金的付款时间为：本协议签署后的10日内付100万元，乙方完成商业退场之日付150万元，住宅退场之日支付150万元，但该退场时间商业不得超过本协议签署后的15日内，住宅退场时间不超过本协议签署后的30日内，自乙方退场之日起满60日甲方支付200万元。…4.甲方未按约定时间支付工程款的，每逾期30日，按照应支付工程款的2%向乙方支付违约金。

2015年6月16日，铭德房产（甲方）与***辰（乙方）签订《以房祗付工程款协议书》，约定：一、甲乙双方以香水名园二期住宅1号、2号部分房屋抵付工程款，抵款房屋总面积11443平米，均价5800元/平米，总房款6637万元，实际抵付甲方应支付给乙方的工程款6637万元。…三、甲方交付房屋的时间为2016年12月30日前…。四、乙方有权指定抵款房屋的买受人（即丙方），甲方必须无条件同丙方签署《商品房买卖合同》，并承担作为开发商的全部义务，包含且不限于向丙方开具购房款发票、交房、办理房产证等全部内容。…六、甲丙双方签署《商品房买卖合同》之日起即视为甲方向乙方支付对应房款的工程款，若甲方与丙方因《商品房买卖合同》发生纠纷，与乙方无关。未经乙方同意，甲方擅自销售抵售范围房屋，甲方应承担销售价每日2‰违约金。该协议后附了《铭德香水名园二期住宅抵顶房源明细表》。该表显示，抵顶楼栋为C1号楼1单元和C2号楼1单元、2单元的部分房屋，抵顶套数为120套，抵顶总面积11445.64平米。

2017年2月27日，铭德房产（甲方）与***辰（乙方）签订《抵账房屋销售款支付协议书》，约定：根据双方之前签订《以房抵付工程款协议书》及其相关补充协议书,甲方对乙方以抵付工程款方式取得的抵账房的责任不限于办理网签合同、办理银行按揭(公积金)贷款、出具购房发票、交房、房屋产权证办理等相关事宜。现乙方将所属抵账房出售给购房者,双方为了明确抵账房销售款支付等事宜,签订本协议书,以共同信守。一、乙方确认，对所属抵账房单价以《以房抵付工程款协议书》为准，不会与甲方产生价格纠纷。…差异面积由乙方所属购房者承担，以抵顶价格结算，多退少补。…三、贷款保证金由乙方所属购房者承担，贷款还清后退还给购房者。因楼房由甲方已经抵付给乙方，乙方又将楼房卖给购房者，且乙方与乙方所属购房者已经结算，故乙方所属购房者在办理购房按揭贷款时无需向甲方再交纳首付款，甲方同意取得贷款后将贷款直接给付乙方…。同日，双方签订《补充协议书一》《补充协议书二》《补充协议书三》。双方在《补充协议书一》中约定：将“香水名园二期”变更为“荷塘月色二期”…。双方在《补充协议书二》中约定：“将每套房屋面积差异汇总测算出面积差异总数，按原协议约定5800元/平米，多退少补，在乙方房屋买受人按揭贷款第一笔款到账后，双方一次性结清总面积差异款。在签订本协议前乙方已经结算的面积差异款，在结算总面积差异款中扣除”…。双方在《补充协议书三》中约定：“一、甲方双方根据房管局暂测面积的测绘结果对抵顶房屋所涉及房屋面积进行重新核定，抵顶房屋的暂测面积为11547.18平米，与双方2015年6月16日签订的《以房抵付工程款协议书》中预估的总面积11443平米相差104.18平米，乙方应向甲方补交面积差异104.18平米的价款604244元。其中，乙方已向甲方补交的面积差异7.01平米价款40658元。乙方最终应向甲方补交面积差异97.17平米价款563586元，该笔差异价款乙方同意甲方在抵顶乙方房屋的销售贷款到达甲方账户后直接扣除。二、根据由甲方代乙方向呼和浩特市建筑工程质量检测试验中心代交的实验费20170元，乙方已收到开据的发票，该笔实验费20170元在抵顶乙方房屋的销售贷款到达甲方账户后直接扣除。三、根据甲乙双方2015年6月16日签订的《以房抵付工程款协议书》项下第三条款约定’贷款保证金由乙方所属购房者承担，贷款还清后退还给购房者’。现上述保证金由乙方代乙方所属购房者统一代交到甲方账户，由甲方缴纳到银行的保证金账户，具体由乙方统一代交保证金的购房者明细详见附表。乙方代交的保证金在乙方所属购房者房本办理完毕后由甲方统一退还给乙方，若乙方所属购房者有违约还款等，银行扣除保证金，甲方根据扣除金额据实给乙方结算。其他条款继续有效”。

再查明，上述合同签订后，铭德房产自2014年至2018年6月期间陆续向***辰支付款项71999372元。庭审中，铭德房产将上述已付款项分类为：现金支付7058000元（其中包含一笔租赁费58000元）、以房抵顶款项32652000元、***辰抵房开回收到工程款收据32289372元（不包括按揭贷款）。对于上述付款情况，本院责令原告庭后核实，原告所反馈的信息为：1.铭德支付现金700万元，其中有100万元（票据NO5623184）已经扣减过，不应当重复扣减。2.铭德房产在抵顶房屋时尚欠600元未付。3.铭德房产提供的票据NO7321927中的58000元为原告分包单位设备的租赁费，属于原告代收款，不应包含在已付工程款当中。4.铭德房产提供的票据NO0100528中的20170元系“代交实验费”，可以计算在已付工程款中。5.补充协议约定的房屋面积补差款563586元（收款票据0100530）原告提前开具收据了，但实际未收到。6.其余应付款项总额为34662000元，铭德实际付款31361684元，扣去保证金706560元、实验费及面积补差款共583756元，尚欠工程款201万元。

本院认为，本案中***辰与被告铭德房产签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议书》、《工程款结算协议书》、《以房抵付工程款协议书》及《补充协议一、二、三》、《抵账房屋销售款支付协议书》均系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。双方对结算款7237万元（尚欠工程总价款）无争议，该价款于2015年6月16日经双方共同确认，因此已付款应当以2015年6月16日之后产生的工程款收据来确认。依据双方出示的付款票据，铭德房产应付的600万元现金已经支付完毕，剩余款项应为7237万元-600万元=6637万元。另外铭德房产陆续支付了租赁费58000元和以房抵售款64941372元，尚欠工程款为1370628元。

原告***辰认为“应当从被告的已付工程款中扣减租赁费58000元、房屋面积差价款563586元、保证金706560元、以房抵售款尚欠的600元”，对此本院结合全部票据以及本院与双方分别对账的情形认定如下：一、对租赁费58000元，双方在《工程款结算协议书》中约定“除前款规定的扣除项目外，甲方不得再以任何理由扣除工程款”，因此在没有其他特殊约定的情形下，原告不得再扣除任何其他费用，该58000元不予扣减。二、对房屋面积差价款563586元，双方在《抵账房屋销售款支付协议书》的《补充协议书二》中约定“在本协议前乙方已经结算的面积差异款，在结算总面积差异款中扣除”；《补充协议三》中约定“该笔差异价款乙方同意甲方在抵顶乙方房屋的销售贷款到达甲方账户后直接扣除”；原告据此条款给出具了收款收据，不应再行扣减，应视为已付工程款的一部分。三、对于保证金的问题，双方在《抵账房屋销售款支付协议书》中约定“贷款保证金由乙方所属购房者承担，贷款还清后退还给购房者…”；《补充协议书三》中约定“现上述保证金由乙方代乙方所属购房者统一代交到甲方账户，由甲方缴纳到银行的保证金账户，具体由乙方统一代交保证金的购房者明细详见附表。乙方代交的保证金在乙方所属购房者房本办理完毕后由甲方统一退还给乙方，若乙方所属购房者有违约还款等，银行扣除保证金，甲方根据扣除金额据实给乙方结算”。根据上述约定，双方在退还保证金方面做了特殊约定，即在退还程序上设立了条件，当条件成就时（即全部购房者办理完房本之后）予以退还。依据现有证据保证金的退还仍不具备条件，本案暂不予支持。四、对以房抵售款的差价600元，本院重新进行了核算，即以房抵售款为7237万元-600万元现金=6637万元。而实际抵顶的计算方式为11443平米×5800元/平米=66369400元。两个价款之间相差600元。现原告主张该款，本院予以支持。综上，被告铭德房产尚欠原告***辰的工程款为1371228元。对于违约金问题，双方并未对迟延付款（以房抵售款）的违约金做出明确约定，因此本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告内蒙古铭德房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***辰建筑工程有限公司支付工程款1371228元；

二、驳回原告***辰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果被告内蒙古铭德房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费27704元（原告已预交），由被告内蒙古铭德房地产开发有限公司负担14539元，由原告***辰建筑工程有限公司负担13165元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。

审　判　长 王晓霞

人民陪审员 王建军

人民陪审员 乌日娜

二〇一九年十二月二十五日

书　记　员 王慧铖