宁波安固新型材料有限公司与宁波市北仑精诚设备安装有限公司、义乌吉利发动机有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0782民初20570号

原告（反诉被告）：宁波安固新型材料有限公司，住所地：浙江省宁波市鄞州区钟公庙街道贸城西路157号2031室。

法定代表人：张国敏。

被告（反诉原告）：宁波市北仑精诚设备安装有限公司，住所地：浙江省宁波市北仑区春晓咸昶村沙塘15-3号2幢。

法定代表人：柯建业。

委托诉讼代理人：吴思佳，浙江法校（宁波）律师事务所律师。

被告：义乌吉利发动机有限公司，住所地：浙江省义乌市赤岸镇吉祥路6号。

法定代表人：王瑞平。

委托诉讼代理人：祝宋荣，女，1986年11月20日出生，汉族，系公司员工，住北京市昌平区。

委托诉讼代理人：刘勇，男，1975年6月4日出生，汉族，系公司员工，住浙江省杭州市余杭区。

第三人：浙江祥升钢结构有限公司，住所地：浙江省慈溪市龙山镇龙镇大道246号。

法定代表人：孙长科。

委托诉讼代理人：应恬，浙江和义观达律师事务所律师。

原告宁波安固新型材料有限公司为与被告宁波市北仑精诚设备安装有限公司、义乌吉利发动机有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2019年5月6日第一次向本院提起诉讼，本院受理后，于2019年7月16日做出（2019）浙0782民初8879号民事判决书，原告宁波安固新型材料有限公司、被告宁波市北仑精诚设备安装有限公司上诉后，金华市中级人民法院做出（2019）浙07民终4948号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本案于2019年11月26日重新受理后，依法组成合议庭。被告在第一次诉讼期间已提起反诉，第三人浙江祥升钢结构有限公司于2019年12月4日申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼。本案于2020年1月6日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）宁波安固新型材料有限公司（以下简称安固公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法按原告撤诉处理。被告（反诉原告）宁波市北仑精诚设备安装有限公司（以下简称精诚公司）的委托诉讼代理人吴思佳、被告义乌吉利发动机有限公司（以下简称吉利公司）的委托诉讼代理人祝宋荣、第三人浙江祥升钢结构有限公司（以下简称祥升公司）的委托诉讼代理人应恬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告安固公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令第一被告精诚公司向原告支付工程款397500元，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息；2、第二被告吉利公司在对第一被告欠付工程款范围内承担连带付款责任；3、原告就涉案工程项目折价或拍卖所得款项范围内优先受偿。事实与理由：第一被告作为第二被告的施工总承包单位，2018年第一被告将其承建范围内的钢结构工程分包给原告承建，双方签订《钢结构承包合同》，约定：①项目名称为义乌吉利发动机有限公司污水处理站钢结构，项目地点为义乌市青山路和吉祥路交叉口，承包范围为包工包料，承包内容为钢结构制作及安装工程；②工程总造价为530000元；③付款方式与结算方式为合同签订后两天内，甲方（精诚公司）支付给乙方（安固公司）合同总额的20%作为保证金，即106000元；乙方材料到货后甲方应支付给乙方合同总额的30%作为到货款，即159000元；工程完工验收合格后15天内一次性付清合同总额45%的余款，即238500元；剩余的合同总额5%余款，12个月后付清；④违约责任：甲方由于资金不足或其他原因没有按期支付工程款，工程竣工日期可相应顺延，造成乙方损失的应由甲方赔偿；因一方不履行合同而造成对方经济损失，概由违约方承担经济责任和赔偿对方的损失。合同签订后，原告按约组织工人进场施工，并完成了钢结构的主体施工与安装，但第一被告仅于2018年10月17日支付首付款后就再未支付过任何款项。在被告拖延支付后续进度款的过程当中原告坚持完成钢结构施工，后续施工单位都已经进行内部安装施工，但第一被告至今拒绝支付剩余工程款。鉴于第二被告系涉案工程的建设单位，其存在欠付的工程款项未支付，应当在欠付范围内承担连带付款责任。

反诉原告精诚公司向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告安固公司返还超付工程款25553.4元，并按中国人民银行同期同档次贷款利率计付自2019年6月11日起至实际履行之日的逾期利息损失；2、反诉被告安固公司支付逾期违约金155000元。事实与理由：反诉原告承接义乌吉利发动机有限公司污水处理站钢结构项目后，将部分工程分包给反诉被告，反诉被告在施工过程中多次出现工程延期等情况。期间，反诉原告为保障材料顺利进场，于2019年1月16日支付反诉被告12万元用于采购材料，但反诉被告仍未按约将材料运至场地。后反诉被告在未完成施工的情况下中途撤场，无法联系，以致反诉原告不得不重新委托第三方继续施工。现原告经结算，已超付工程款25553.4元。超付的工程款25553.4元经反诉原、被告双方结算确认。

第三人祥升公司辩称：1、反诉原告与反诉被告的合同在法律上是无效合同，两被告之间的施工合同里写的是不能分包，合同是违法分包，因此合同无效；2、即便涉案工程存在逾期，时间也只是2019年1月22日至1月30日，只有8天，结合涉案合同效力，应该根据双方过错来认定。反诉原告认定涉案工程造价是20万，现在要求是15万，不符合比例原则；3、对反诉被告最近确认工程量结算单，反诉被告第一次起诉明确要求承担39万，与近期确认是自相矛盾的，违反了诉讼中禁止反言原则，涉案工程债权在2019年3月份已经转给了本案第三人，转让情况下作了对第三人不利的确认，是恶意串通的，也是无权处分，要求认定无效。

第三人祥升公司向本院提出诉讼请求：1、确认安固公司对精诚公司的工程款债权归申请人所有；2、精诚公司支付申请人工程款400000元，并自2019年5月6日起至实际付清日按中国人民银行同期同类贷款基准利率赔偿利息损失；3、吉利公司在欠付工程款范围内对申请人承担还款责任。庭审中第三人撤回第三项诉请，并增加诉请：申请人就涉案工程项目折价或拍卖所得款项范围内优先受偿。事实与理由：贵院受理的安固公司与精诚公司、吉利公司建设工程施工合同纠纷一案，由于安固公司已将涉案债权转让给申请人，故申请人对诉争标的享有独立请求权，故申请人依法提起诉讼。

反诉原告精诚公司辩称：1、第三人与本案原告安固公司之间的债权转让协议与事实，被告是不认可的，从第三人提交的函告里看出，债权转让发生的时间是2019年3月2日之前，而在（2019）浙0782民初5252号案件中，第三人是在2019年3月22日向法院起诉安固公司、两被告要求支付工程款。起诉的金额是219051.4元，且在工程的确未完工的情况下，第三人与反诉被告均确认工程已完工，以致法院根据其双方共同确认的事实做出明显与事实不符的判决，所以本案关于第三人提出的债权转让，被告是严重质疑的。且就其金额而言，即使按照生效判决确定也只是219051.4元，何来40万。2、第三人提出的要求享有优先权，第三人及反诉被告均不是法律规定可享受优先权的主体。3、经反诉原、被告结算确认，不存在未付的工程款，反而是超出的，所以即使债权转让成立，被告处也无可支付的款项。

针对精诚公司的答辩，第三人补充称：1、我方起诉过本案原告，依据之间的合同，但没有起诉过本案反诉原告。2、涉案金额根据合同约定来，依据的是各方签订的合同，工程转包分包都有差价的。

反诉被告安固公司未到庭，视为放弃答辩、举证、质证的权利。

反诉原告精诚公司为证明其主张，向本院提供了如下证据：

一、结算单两份，证明反诉原告完成工程款为200446.6元，超付工程款25553.4元的事实。

二、证明（2019年1月14日孙长科和第三人出具的）、付款凭证、工商登记信息各一份，证明为保障材料顺利进场于2019年1月16日、1月17日共支付原告（反诉被告）12万元的事实。

三、工期承诺书一份，证明原告（反诉被告）延误工期的事实。

四、告知单（2019年1月30日第三人证明确认）一份，证明原告（反诉被告）在未完成施工的情况下中途撤场，无法联系，以致反诉原告不得不重新委托其他第三人继续施工的事实。

五、工资领用单一份，证明2019年1月30日，反诉原告为原告（反诉被告）垫付工资款24000元的事实。

六、证明（2019年9月18日，反诉被告与张新立出具）一份，证明争议的12万元款项由谢平波支付给张新立的，是支付本案涉诉工程材料款的事实。

第三人的质证意见为：证据一，三性有异议，里面的项目也有认可，项目名称是工程约定的，结算过程中将许多做的写成没做，约定的单价也不一致，申请对涉案全部工程造价进行鉴定。

证据二，真实性无异议，12万款项要支付到公司账户里，支付方也不是反诉原告，是另外的个人，根据原告与原审律师笔录，与本案无关。

证据三，与我方无关，即便按照承诺书约定，逾期也应当从2019年1月22日起算。

证据四，真实性无异议，需要说明的是该告知单是反诉原告发送给我们的，是反诉原告对工程量的自认，现未完成工程量具体如下“…”，可以证明完成的工程量。

证据五，真实性无异议，也涉及证据四中未完成工程量的事实，要减掉安装的人工。

证据六，三性均有异议，该证据存在反诉原告与反诉被告恶意串通，损害第三人利益的情形，原告与张新立签订证明的时间是在半年以后，原告与张新立没有权利处分第三人权益。关于12万款项的支付，原告与原审律师笔录中确认，与本案无关，是自相矛盾的。

第三人祥升公司向本院提供如下证据：

一、钢结构工程承包合同（安固公司与精诚公司）、函告、微信记录各一份，证明安固公司已将对精诚公司的工程款债权转让申请人，申请人已通知精诚公司。

二、变更登记情况一份，证明申请人名称变更情况。

三、询问笔录一份，证明安固公司及张新立明确此前支付的12万元与本案无关。

反诉原告安固公司的质证意见为：证据一，合同真实性无异议，合同中也明确约定双方付款的节点，在实际履行中反诉被告也未曾施工到第二笔工程款的施工节点；对于函告三性均有异议，若确实存在债权转让，本案原告就不应该提起诉讼，并且在原二审之前均未提及有债权转让事宜；对于微信聊天记录，真实性无异议，但内容不完整，被告对该函告之前就表示不认可。

证据二，无异议。

证据三，真实性有异议，询问笔录制作的时候，被询问人是安固公司，但其实是张新立个人，而在关于12万元款项的回答中，“不是的，是谢庭波打给张新立买油漆的钱”这句话中，回答的是张新立本人，不可能用张新立的名字来指代自己，且如果是张新立跟谢庭波之间是有往来的，不可能连谢庭波的名字都搞错了。

根据反诉原、被告、第三人的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院对上述证据认证如下：

反诉原告安固公司提供的证据一，两份结算单分别为反诉原告与反诉被告制作，金额一致，且反诉被告制作的结算单确认反诉原告超付了工程款25553.4元，系对己不利事实的自认，且无相反证据予以推翻，本院确认其真实性、证明力；证据二、六，反诉被告作为收款方，确认了转给张新立的12万元用于支付工程款，本院确认其真实性、证明力；证据三，工期承诺书经反诉原、被告签订合同时的签约代表签字并加盖公章，其内容清楚明确，对反诉被告具有约束力，本院确认其真实性、证明力；证据四，系第三人祥升公司出具，第三人无异议，本院确认其真实性。告知单中载明“现未完成工程量具体如下：钢构整体未除锈喷漆……现场未清理等等”，第三人祥升公司认为据此可以推出已完成工程量并申请工程造价鉴定，本院认为，反诉被告作为施工方，在反诉被告已完成的工程造价问题上已与反诉原告确认一致，无须启动鉴定程序；且该告知单并非完全列项完成工程量内容，据此也无法启动鉴定程序。证据五，本院确认其真实性。

第三人祥升公司提供的证据一、二，本院确认其真实性，可以证明2019年3月2日，反诉被告安固公司出具函告将本案债权转让给第三人祥升公司，并于2019年3月8日向反诉原告精诚公司项目负责人刘忠定微信发送函告，告知其债权转让的事实；证据三，关于汇入张新立个人账户的12万元，2019年6月7日张新立对律师陈述“是谢庭波打给张新立买油漆的钱”，但在2019年9月18日又出具证明确认该12万元为本案工程的材料款，本院庭审后向张新立本人核实，其确认12万元为本案工程的材料款，之前回答“买油漆的钱”也是工程中买油漆，故本院确认汇入张新立账户的12万元为支付本案工程款。

根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定以下事实：

2018年，精诚公司（甲方）与安固公司（乙方）签订钢结构工程施工承包合同一份，将精诚公司承建工程中污水处理站钢结构部分的制作与安装工程分包给安固公司施工，约定工程总造价为53万元，付款方式为：合同签订后两天内支付合同总额的20%作为保证金即106000元，材料到货后支付合同总额的30%即159000元。工程完工验收合格后15天内付清合同总额45%的余款即238500元，剩余5%即26500元，12个月后乙方提供发票后付清；合同还约定了双方其他权利义务事宜。安固公司又与祥升公司签订钢结构工程施工承包合同一份，将自精诚公司处分包来的工程交由其实际施工，约定合同价为266783元。

2019年1月8日，安固公司出具工期承诺书一份，载明因乙方供货不及时，造成工期延误，给甲方造成严重的名誉和经济损失，现重新安排计划，如果再有延期，将对乙方按每延期一天罚款5000元进行罚款，并追究乙方延期造成的全部责任。重新进度安排为：2019年1月14日晚上之前所有剩余材料到工地；2019年1月17日玻璃到场安装；2019年1月21日之前，所有图纸范围内工程量施工完成。2019年1月30日，精诚公司制作告知单一份，载明涉案工程因安固公司至今未能按合同履行，严重延误工程进度，现场工程质量极差。鉴于上述情况，我方找第三方进驻现场继续完成合同范围内工程量。未完成工程量具体为：钢构整体未除锈喷漆，钢构檩条未安装，钢构整体没封板，所有窗户未安装，天沟未做，防水未做，现场未清理等等。精诚公司通知安固公司退场。该告知单由现场实际施工的祥升公司法定代表人签字并加盖公章，注明“以上情况属实”。

另查明，2019年3月2日安固公司出具函告一份，载明：现我司已将我司承包义乌吉利发动机有限公司污水处理站项目工程对宁波市北仑精诚设备安装有限公司和义乌吉利发动机有限公司享有的全部债权转让宁波祥升钢结构工程有限公司，宁波祥升钢结构工程有限公司享有与该债权相关的全部权利，包括但不限于主张、催收。后于2019年3月8日通过微信方式发送给精诚公司项目负责人刘忠定。

另查明，安固公司确认精诚公司已支付其工程款226000元，超付25553.4元。

第三人祥升公司未在规定期限内缴纳本案诉讼费，经本院释明后明确表示不再缴纳本案诉讼费。

本院认为，本案反诉被告安固公司已确认涉案工程已超付工程款25553.4元，反诉被告安固公司应及时返还。反诉原告要求反诉被告从其主张权利次日即2019年6月11日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息损失，本院予以支持，应计付至2019年8月19日止，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止。反诉被告安固公司出具的工期承诺书重新安排的施工进度时承诺在2019年1月21日之前，所有图纸范围内工程量施工完成，否则按5000元每天进行罚款。但截至2019年1月30日，实际施工人即第三人祥升公司确认涉案工程尚有多处未完成施工，反诉原告要求反诉被告支付逾期违约金具有事实与法律依据，应予支持。关于违约金的数额，反诉原告主张按5000元每天自2019年1月22日计算至2019年2月22日，共计31天155000元，因反诉原告未能就实际损失予以举证，考虑涉案工程总合同价、反诉被告的过错程度及合同实际履行情况等因素，本院酌定为5万元。原告安固公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩和质证的权利，依法可缺席判决，本诉部分按原告撤诉处理。第三人祥升公司未在规定期限内缴纳诉讼费，也未提出缓、免交申请，依法按第三人撤回其诉讼请求处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百三十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《诉讼费用交纳办法》第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百一十八条，第一百四十三条、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、反诉被告宁波安固新型材料有限公司于本判决生效之日起十日内返还反诉原告宁波市北仑精诚设备安装有限公司超付的工程款人民币25553.4元，并支付利息损失（从2019年6月11日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日止，之后利息损失按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。

二、反诉被告宁波安固新型材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告宁波市北仑精诚设备安装有限公司违约金5万元。

三、驳回反诉原告宁波市北仑精诚设备安装有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3632元（已减半），由原告宁波安固新型材料有限公司负担；反诉案件受理费3912元，由反诉原告宁波市北仑精诚设备安装有限公司负担2223元，由反诉被告宁波安固新型材料有限公司负担1689元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审　判　长　　王树超

人民陪审员　　王春洋

人民陪审员　　朱翠玉

二〇二〇年三月三十一日

书　记　员　　贾惠青