宁波安固新型材料有限公司与宁波市北仑精诚设备安装有限公司、义乌吉利发动机有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0782民初8879号

原告（反诉被告）：宁波安固新型材料有限公司，住所地：浙江省宁波市鄞州区钟公庙街道贸城西路157号2031室。

法定代表人：张国敏。

委托诉讼代理人：林国文、沈小杰，浙江导司律师事务所律师。

被告（反诉原告）：宁波市北仑精诚设备安装有限公司，住所地：浙江省宁波市北仑区春晓咸昶村沙塘15-3号2幢。

法定代表人：柯建业。

委托诉讼代理人：吴思佳，浙江法校（宁波）律师事务所律师。

被告：义乌吉利发动机有限公司，住所地：浙江省义乌市赤岸镇吉祥路6号。

法定代表人：王瑞平。

委托诉讼代理人：祝宋荣，女，1986年11月20日出生，汉族，系公司员工，住北京市昌平区。

委托诉讼代理人：刘勇，男，1975年6月4日出生，汉族，系公司员工，住浙江省杭州市余杭区。

原告宁波安固新型材料有限公司为与被告宁波市北仑精诚设备安装有限公司、义乌吉利发动机有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2019年5月6日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序由审判员张凯独任审判。被告宁波市北仑精诚设备安装有限公司在法定期间内提起反诉，本案于2019年7月9日公开开庭进行了审理。原告宁波安固新型材料有限公司的委托诉讼代理人林国文、被告宁波市北仑精诚设备安装有限公司的委托诉讼代理人吴思佳、被告义乌吉利发动机有限公司的委托诉讼代理人祝宋荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告宁波安固新型材料有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令第一被告向原告支付工程款397500元，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息；2、请求判令第二被告在对第一被告欠付工程款范围内承担连带付款责任；3、请求判令原告就涉案工程项目折价或拍卖所得款项范围内优先受偿。事实与理由：第一被告作为第二被告的施工总承包单位，2018年第一被告将其承建范围内的钢结构工程分包给原告承建，双方签订《钢结构承包合同》，约定：①项目名称为义乌吉利发动机有限公司污水处理站钢结构，项目地点为义乌市青山路和吉祥路交叉口，承包范围为包工包料，承包内容为钢结构制作及安装工程；②工程总造价为530000元；③付款方式与结算方式为合同签订后两天内，甲方支付给乙方合同总额的20%作为保证金，即106000元；乙方材料到货后甲方应支付给乙方合同总额的30%作为到货款，即159000元；工程完工验收合格后15天内一次性付清合同总额45%的余款，即238500元；剩余的合同总额5%余款，12个月后付清；④违约责任：甲方由于资金不足或其他原因没有按期支付工程款，工程竣工日期可相应顺延，造成乙方损失的应由甲方赔偿；因一方不履行合同而造成对方经济损失，概由违约方承担经济责任和赔偿对方的损失。合同签订后，原告按约组织工人进场施工，并完成了钢结构的主体施工与安装，但第一被告仅于2018年10月17日支付首付款后就再未支付过任何款项。在被告拖延支付后续进度款的过程当中原告坚持完成钢结构施工，后续施工单位都已经进行内部安装施工，但第一被告至今拒绝支付剩余工程款。鉴于第二被告系涉案工程的建设单位，其存在欠付的工程款项未支付，应当在欠付范围内承担连带付款责任。

被告宁波市北仑精诚设备安装有限公司辩称，涉案钢结构确系第一被告分包给原告，但原告未按约完成施工，在2019年1月就撤出现场，后续由第一被告另行委托第三方完成，目前涉案工程尚未竣工。第一被告已向原告付款226000元，其中106000元是合同签订后支付给原告，后原告提出购买材料需要要求变更合同的付款方式，并由第三方祥升钢结构有限公司作担保支付原告12万元，用于购买材料，但材料尚未完全进场，原告即撤出工地，没有继续施工。另有2019年1月30日因原告撤出拖欠工人工资24000元，该笔费用已由第一被告直接支付工人。后第一被告一直联系不上原告，收到起诉材料后，第一被告对原告完成的工程进行结算，根据结算金额超付原告工程款25553.4元，另原告逾期施工且解除合同给第一被告造成损失，综上，原告诉请要求支付工程款无事实依据，请法庭驳回诉讼请求。

被告义乌吉利发动机有限公司辩称，1、原告要求第二被告在欠付工程款范围内承担连带付款责任不符合客观事实，于法无据。第二被告将污水处理站、事故水池的土建工程发包给第一被告，后污水处理站钢结构工程部分即涉案这部分工程实际上由宁波祥升钢结构工程有限公司施工，第二被告与原告之间即不存在合同关系，原告也非污水处理站钢结构的实际施工人，原告要求第二被告向其承担连带付款责任与客观事实不符，于法无据。2、污水处理站、事故水池工程施工过程中存在诸多问题未整改，工程尚未完工，尚未达到合同约定的付款条件，不存在拖欠工程款的问题。第一被告在污水处理站、事故水池施工过程中，存在诸多安全、质量问题，经第二被告再三催告，至今尚未整改完毕，未达到完成验收的标准，尚不具备付款条件，拖欠工程款无从谈起。综上原告的诉讼请求无事实与法律依据，请法庭依法驳回。

反诉原告宁波市北仑精诚设备安装有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告返还超付工程款25553.4元，并按中国人民银行同期同档次贷款利率计付自2019年6月11日起至实际履行之日的逾期利息损失。2、判令反诉被告支付逾期违约金155000元。事实与理由：反诉原告承接义乌吉利发动机有限公司污水处理站钢结构项目后，将部分工程分包给反诉被告。反诉被告在施工过程中多次出现工程延期等情况。期间，反诉原告为保障材料顺利进场，于2019年1月16日支付反诉被告12万元用于采购材料，但反诉被告仍未按约将材料运至场地。后反诉被告在未完成施工的情况下中途撤场，无法联系，以致反诉原告不得不重新委托第三方继续施工。现原告经结算，已超付工程款25553.4元。

反诉被告宁波安固新型材料有限公司辩称，1、涉案工程已经完工的事实经（2019）浙0782民初5252号生效判决确认，涉案工程实际施工人是宁波祥升钢结构工程有限公司，该公司在另案当中诉请主张已经完工的事实，本诉的第一、二被告已经知情，对此均未提出异议，本诉第一被告主张涉案工程本诉原告在2019年1月份撤场，由其另行委托第三方进行施工，其应当提供证据证明事实上确实委托了第三人进行施工。2、本诉第一被告主张已经支付本诉原告226000元的工程款以及垫付工人工资24000元，是缺乏依据的。在（2019）浙0872民初5252号生效判决书中确认的已付工程款是106000元。12万系支付到张新立的个人账户，该12万元的支付主体无法确认，也与祥升钢结构出具证明打到公司账号不符。3、涉案的钢结构工程事实上祥升公司施工已经完工，后续施工单位进场进行安装系客观事实。即使第一被告主张本诉原告未完成即撤场，其单方提供的结算表也不能证明本诉原告已完成的工程量只有21万多。4、本诉第一被告主张的逾期违约金依据的是谢永名签订的工期承诺书，该工期承诺书对本诉原告系无效的。本诉第一被告主张的逾期违约金缺乏依据。

原告（反诉被告）为证明其主张及抗辩，向本院提供了如下证据：

一、钢结构工程施工承包合同一份，证明：原告从第一被告处承接了涉案钢结构工程项目并对承包范围、承包内容等进行明确约定的事实。

二、汇款凭证打印件二张，证明：第一被告向原告仅支付106000元工程款的事实。

三、照片打印件四张，证明：原告已经完成合同约定的施工任务，其他施工单位已经进行内部安装施工的事实。

四、义乌市吉利发动机有限公司年产80万台1.5T、2.0T发动机项目污水处理站、事故水池土建工程施工合同复印件一份，证明：第二被告将包含案涉工程在内的工程项目发包给第一被告的事实。

第一被告质证认为，1、对钢结构工程施工承包合同的证据三性均无异议，原告与第一被告在合同第四条约定了付款方式，第一被告均是按约付款，第二笔款项是在材料到货后支付30%货款，当时因为原告提出没有资金购买材料，所以预先支付，后来材料没有完全进场。2、对汇款凭证打印件真实性没有异议，但对关联性有部分异议，106000元是其中的一部分，并非全部款项，共计支付226000元。3、对照片的证据三性均有异议，照片没有拍摄时间，仅凭照片不能证明该工程是显示的进度是原告完成的。4、对义乌市吉利发动机有限公司年产80万台1.5T、2.0T发动机项目污水处理站、事故水池土建工程施工合同的证据三性无异议。

第二被告质证认为，1、对钢结构工程施工承包合同，该合同内容不完整，签字人员身份不明，签字也不全，该合同并未生效，故对该份合同的真实性、合法性、关联性不予认可。2、汇款凭证为网上打印的文件，而且事项不明，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。3、照片中时间、地点、来源均不明，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。4、义乌市吉利发动机有限公司年产80万台1.5T、2.0T发动机项目污水处理站、事故水池土建工程施工合同为复印件，该组证据为复印件，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

第一被告（反诉原告）为证明其反诉主张及抗辩，向本院提供如下证据：

一、结算单五页，证明：第一被告超付工程款25553.4元的事实。该结算单是第一被告单方根据实际完工情况汇总的，是在收到诉状副本后才进行的。

二、证明一份、付款凭证二份、工商登记信息一份，证明：第一被告为保障材料顺利进场于2019年1月16日、1月17日共支付原告12万元的事实。

三、工期承诺书一份，证明：原告延误工期的事实，承诺书中有原告公司盖章。

四、告知单一份，证明：原告在未完成施工的情况下中途撤场，无法联系，以致第一被告不得不重新委托其他第三人继续施工的事实。

五、工资领用单一份，证明：2019年1月30日，第一被告为原告垫付工资款24000元的事实。

原告质证认为，1、对结算单的证据三性均不予认可，系第一被告单方制作，且事实上涉案工程经祥升公司施工已经完工，并且完工后已经交付给第一被告，第一被告后续安装单位进行进场施工，第一被告已经接受完工工程，应按合同约定支付工程款。2、对工商登记信息没有异议。对祥升公司出具的证明的三性不予认可，该证明系先盖章后书写文字，并且证明内容中所述12万元材料款应打入原告公司账户，但事实上未打入公司账户，与客观事实不符。对二份付款凭证的证据三性均不予认可，两张转账凭证的支付主体无法确认，无法证明与本案具有关联性。收款人张新立是我公司的监事。据我方与张新立核实，张新立说是其他个人与他之间的业务往来。3、该工期承诺书对原告不产生约束力，通过祥升公司提供的12万元材料款的证明，可以看出在2019年1月14日要求第一被告支付材料款，证明在2019年1月14日不可能全部剩余材料能到工地。对盖章的形式真实性没有异议，确实是我公司的章。该工期承诺书承诺的工期节点对原告无效。4、对告知单的证据三性均不予认可，该份证据与（2019）浙0782民初5252号判决书中认定的涉案工程钢结构工程由祥升公司施工完毕的事实自相矛盾，原告有理由相信该份证据的真实性。该份告知单仅是通知原告退场，但通知的对象系祥升公司非原告公司。第一被告对剩余工程具体由第三人施工单位完成未进行举证，并不能证明原告与第一被告之间约定的涉案工程原告并未完工。5、对工资领用单的证据三性均不予认可。涉案工程系原告转包给案外人祥升公司，实际施工人系祥升公司，如第一被告真实支付了工人工资，也系替祥升公司支付的工人工资，并且该份证据系由实际施工人祥升公司单方出具，并非由原告出具，实际的支付凭证第一被告没有提供。孙长科系祥升公司的法定代表人。

第二被告质证认为，对上述证据均没有异议。

第二被告为支持其抗辩，向本院提供如下证据：

一、（2019）浙0782民初5252号民事判决书一份，证明：第二被告将其年产80万台1.5T、2.0T发动机项目污水处理站、事故水池土建工程发包给第一被告施工。第二被告按照施工合同约定（以电子银行承兑汇票、电汇方式）向第一被告支付工程款1020000元，污水处理站、事故水池土建工程目前未完工，尚在施工中，第二被告不拖欠第一被告工程款；污水处理站钢结构工程的实际施工人为宁波祥升钢结构工程有限公司。

二、监理通知单[15号]、监理通知单[16号]、监理通知单[17号]、监理通知单[18号]、监理通知单[19号]、监理通知单[20号]、监理通知单[21号]、监理通知单[22号]、监理通知单[23号]各一份，证明：第一被告在污水处理站施工过程中存在诸多安全隐患及质量问题至今未整改，污水处理站、事故水池工程尚未完工，尚未达到施工合同约定的工程款付款节点。第二被告不拖欠第一被告工程款。

原告质证认为，对第二被告提供的这二组证据的真实性没有异议，民事判决书已经能够证明涉案工程由祥升公司完成施工，第二被告提供的监理通知单系2019年4月12日出具的监理明细单表现为工程已经完工，只是未通过验收，2019年4月18日的23号监理通知单中需整改的问题只存在着5项，总包合同当中约定的工程款即进度款支付节点是工程完工并经甲方确认，工程完工与工程验收合格是两个不同的节点，第二被告的监理通知单都是三、四月份的，通知内容仅是通知第一被告竣工后的整改，截止今日涉案工程是否完全完工，应以工程的事实状态为准。

第一被告质证认为，1、对（2019）浙0782民初5252号民事判决书的真实性没有异议，原告多次引用判决书中提到工程已经完工，在判决书中第七页明确表明合同项下工程未完工，该份判决对于原告与祥升公司工程的工程款项问题是他们双方自认的，当时第一被告不是涉案被告，所以向法庭提交情况说明确认工程是尚未完工。2、对九份监理通知单的证据三性均无异议。

根据原、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院对上述证据认证如下：

原告提供的证据中，证据一系原告与第一被告之间签订的合同，第一被告对该合同真实性无异议，本院予以确认，该合同对双方具有约束力，双方应按约履行。证据二能够证明第一被告向原告支付工程款106000元的事实，至于该数额是否第一被告支付的全部工程款将结合全案证据予以认定。证据三的照片无法确定拍摄时间、地点，其内容的真实性亦无法认定，仅凭该照片不能证明原告已完成与第一被告签订合同项下的施工内容，该照片不能达到其证明目的。证据四能够证明待证事实，本院予以确认。

第一被告提供的证据中，证据一的钢结构工程结算单系第一被告单方制作，其性质为其自认的事实，在结算单中第一被告自认原告已完成的工程量应付的工程款为200446.6元。依据证据规则，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，原告主张已完成与第一被告签订的合同项下的全部施工内容，应就此承担举证责任。（2019）浙0782民初5252号民事判决书中认定宁波祥升钢结构工程有限公司完成了与原告签订的合同项下的钢结构工程，是基于该案中双方当事人的陈述和自认而认定的法律事实，与客观事实不一定完全一致；该案中第一被告并非案件当事人，所以在本案中就原告与第一被告之间钢结构工程合同的履行情况，双方还应各自承担相应的举证责任。现仅凭原告提供的照片无法认定其已完成该合同全部施工义务，原告也未提供其他证据证明其施工已全部完成及其已施工的工程量与相应工程款。经本院释明，原告提出工程造价鉴定申请，原告表示不接受以第一被告钢结构工程结算单中认可的其已施工内容为依据进行工程款造价鉴定。本院认为，原告无法举证证明其已施工的工程量，亦不接受第一被告认可其已施工的项目，此时，因施工内容无法确定，鉴定范围无法明确，鉴定程序无法启动，原告就此应承担举证不能的不利后果。本院对相应工程款按第一被告自认的数额予以确定。证据二中，付款凭证无法确定付款人，第一被告未在指定期限内就此进一步举证，且付款方式也与第一被告提供的证据中载明的“直接打入该公司账户”不符，故该款项与本案的关联性无法确认，该证据不能达到第一被告的证明目的。证据三的工期承诺书经原告与第一被告签订合同时的签约代表签字并加盖公章，其内容清楚明确，对原告具有约束力。原告述称其与第一被告签订合同后将全部工程转包给宁波祥升钢结构工程有限公司，完全由祥升公司组织施工，原告未参与施工，故宁波祥升钢结构工程有限公司作为该工程的实际施工人了解工程进度和人员情况，该公司在证据四的告知单和证据五的工资领用单上签字或盖章，并确认第一被告告知单中的内容属实，据此能够证明截止2019年1月30日其尚未完成施工及第一被告垫付工资24000元的事实，本院对其证明力予以确认。

第二被告提供的证据中，证据一系人民法院生效判决，对其中认定的事实予以确认。证据二系二被告之间就包括涉案工程在内的有关工程的监理情况，第一被告均予以认可，并自认目前尚不具备双方合同第二笔及之后工程款的付款条件，第二被告未拖欠其应付工程款，本院对此予以确认。

根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定以下事实：

2018年6月15日，第二被告（甲方）与第一被告（乙方）签订合同一份，约定年产80万台1.5T、2.0T发动机项目污水处理站、事故水池土建工程发包给第一被告施工，工程承包价为340万元，付款方式为材料、人员进场，经甲方确认后支付30%，全部工程完工并经甲方确认后付至合同总额80%，工程竣工验收合格、资料移交完成、结算经审计确认后支付至结算价的95%，剩余5%作为质量保证金，竣工验收满2年无质量问题无息退还。合同还约定了双方其他权利义务事宜。后第一被告（甲方）与原告（乙方）签订钢结构工程施工承包合同一份，将上述工程中污水处理站钢结构部分的制作与安装工程分包给原告施工，约定工程总造价为53万元，付款方式为：合同签订后两天内支付合同总额的20%作为保证金即106000元，材料到货后支付合同总额的30%即159000元。工程完工验收合格后15天内付清合同总额45%的余款即238500元，剩余5%即26500元，12个月后乙方提供发票后付清；合同还约定了双方其他权利义务事宜。原告又与宁波祥升钢结构工程有限公司签订钢结构工程施工承包合同一份，将自第一被告处分包来的工程交由其实际施工，约定合同价为266783元。2019年3月12日，宁波祥升钢结构工程有限公司以欠付工程款为由将原告及第二被告诉至本院，庭审中提供了原告出具的涉案工程验收合格证明及于2019年2月25日盖章确认的结算单（原告在本案中陈述到场验收宁波祥升钢结构工程有限公司工程的时间为2019年3月份），原告在该案中认可宁波祥升钢结构工程有限公司已完成全部施工并经其验收合格，对其诉请的欠款金额219051.4元亦予以认可。本院于2019年4月12日的（2019）浙0782民初5252号民事判决书判决原告在判决生效之日起十日内支付宁波祥升钢结构工程有限公司工程款219051.4元，现该判决已生效。

另查明，第一被告已支付原告工程款106000元，并垫付工人工资24000元。2019年1月8日，原告向原告出具工期承诺书乙方，载明因乙方供货不及时，造成工期延误，给甲方造成严重的名誉和经济损失，现重新安排计划，如果再有延期，将对乙方按每延期一天罚款5000元进行罚款，并追究乙方延期造成的全部责任。重新进度安排为：2019年1月14日晚上之前所有剩余材料到工地；2019年1月17日玻璃到场安装；2019年1月21日之前，所有图纸范围内工程量施工完成。2019年1月30日，第一被告制作告知单一份，载明涉案工程因原告至今未能按合同履行，严重延误工程进度，现场工程质量极差。鉴于上述情况，我方找第三方进驻现场继续完成合同范围内工程量。未完成工程量具体为：钢构整体未除锈喷漆，钢构檩条未安装，钢构整体没封板，所有窗户未安装，天沟未做，防水未做，现场未清理等。第一被告通知原告退场。该告知单由现场实际施工的宁波祥升钢结构工程有限公司法定代表人签字并加盖盖章，注明“以上情况属实”。第一被告制作钢结构结算单一份，自认原告已完成的部分应付工程款为200446.6元。

另查明，第二被告已支付第一被告工程款102万元，双方均确认其合同项下工程尚未完工，不具备合同约定的第二笔及之后工程款付款条件；第一被告自认第二被告已按约支付其工程进度款，未拖欠工程款。

本院认为，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。现原告未能举证证明其已完成与第一被告签订的合同项下的全部施工义务，其诉请要求第一被告支付全部工程款无事实及法律依据，本院不予支持。依据双方签订的合同约定付款方式，原告对第一笔之后的工程款付款条件已成就亦未能举证证明，原告要求第一被告支付相应的工程进度款亦依据不足。但第一被告自认应付原告工程款200446.6元，扣除已支付的106000元及垫付工资24000元，尚应支付70446.6元。第一被告应及时支付，并应自原告起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息，且原告对其已施工部分的工程折价或拍卖价款具有优先受偿权。因第一被告认可第二被告已按约支付工程进度款，确认第二被告未拖欠其工程款，原告的第二项诉请依据不足，本院不予支持。现第一被告已支付及垫付原告的工程款未超过其自认应付原告的工程款。反诉原告以多付反诉被告工程款为由要求返还无事实及法律依据，本院不予支持。反诉被告出具的工期承诺书重新安排的施工进度时承诺在2019年1月21日之前，所有图纸范围内工程量施工完成，否则按5000元每天进行罚款。但截至2019年1月30日，实际施工人宁波祥升钢结构工程有限公司确认涉案工程尚有多处未完成施工，反诉原告要求反诉被告支付逾期违约金具有事实与法律依据，应予支持。关于违约金的数额，反诉原告主张按5000元每天自2019年1月22日计算至2019年2月22日，共计31天155000元，反诉被告认为该违约金标准过高要求调整。因反诉原告未能就实际损失予以举证，考虑涉案工程总合同价、反诉被告的过错程度及合同实际履行情况等因素，本院酌定为5万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款、第二十条、第二十一条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，判决如下：

一、被告宁波市北仑精诚设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁波安固新型材料有限公司工程款70446.6元，并赔偿利息损失（自2019年5月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行完毕之日止）。

二、原告宁波安固新型材料有限公司在上述工程款范围内对其施工部分的工程折价或拍卖的价款优先受偿。

三、驳回原告宁波安固新型材料有限公司的其他诉讼请求。

四、反诉被告宁波安固新型材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告宁波市北仑精诚设备安装有限公司违约金5万元。

五、驳回反诉原告宁波市北仑精诚设备安装有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3631元，由原告宁波安固新型材料有限公司负担3000元，被告宁波市北仑精诚设备安装有限公司负担631元。

反诉案件受理费1956元，由反诉原告宁波市北仑精诚设备安装有限公司负担1400元，反诉被告宁波安固新型材料有限公司负担556元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判员　张　凯

二〇一九年七月十六日

书记员　颜虹英