某某与某某、某某恒业建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵08民终636号 上诉人（原审被告）：***，男，1962年2月11日出生，住重庆市。 委托诉讼代理人：***，新疆疆宁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年3月29日出生，住新疆额敏县。 被上诉人（原审被告）：***恒业建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆***市26小区96栋1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆君正律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、***恒业建筑安装工程有限责任公司（以下简称恒业公司）建设工程施工合同纠纷（一审案由：承揽合同纠纷）一案，不服***市人民法院（2021）兵9001民初5038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人恒业公司承担给付工程款责任，***不承担给付工程款的责任；2.改判被上诉人恒业公司向被上诉人***支付工程款379180.74元；3.一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人恒业公司、***承担。事实和理由：1.与被上诉人***建立承揽合同关系的实际相对方为恒业公司。被上诉人***通过恒业公司领导承包本案外墙保温工程，工程结账、发票给付均由两被上诉人对接，恒业公司向***付款时需上诉人签字，仅是为了走账需要，给付工程款义务在恒业公司。2.应付被上诉人***工程款为379180.74元。2015年8月22日，上诉人与***签订《外墙保温及涂饰工程施工合同》，该合同第三条第四款约定的付款方式是：每次付款时按付款金额扣取22%管理费。该管理费用含水、电、现场安全管理、现场协调等费用，也包含有上诉人与被上诉人恒业公司签订的承包合同中的管理费，所以***应得工程款为：379180.74元[2921412.87元（总造价）-1899521.30元（总付款）-2921412.87元×22%(管理费)=379180.74元]。一审法院漏扣管理费用，导致应付***工程款畸高。 ***辩称，本案恒业公司和***都应当承担支付工程的责任。一审判决的工程款数额正确，二审应当维持。合同中关于22%的管理费上诉人未在签订合同时说具体是什么费用，且合同也是上诉人逼迫被上诉人签订的。因双方是自然人，所签订的施工合同无效，合同中关于管理费的条款也无效，上诉人也未尽管理义务，故被上诉人不承担22%的管理费。 恒业公司辩称，恒业公司与***不存在合同关系，恒业公司不承担向***支付工程款的责任，一审此项判决内容正确。恒业公司将整个工程发包给***后，工地都是***在管理，包括***施工的外墙保温和涂饰工程工地，因此***至少应当承担3%的配合费和3.39%的税金。一审在***应得的工程款中未扣减以上管理费错误，二审应当予以改判。 ***向一审法院起诉请求:1.判令被告支付原告工程款500000元（以鉴定为准）、赔偿利息损失142977.07元（2015年11月1日-2021年8月31日），合计642977.07元；2.本案案件受理费由被告承担。2023年2月，鉴定机构出具初步鉴定意见后，***变更第1项诉讼请求为：判令被告支付原告工程款1021891.57元，并要求按此工程款数额支付自2015年11月1日至2021年8月31日的利息。***增加第3项诉讼请求为案件鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年8月6日，新疆生产建设兵团第八师一五二团（以下简称一五二团）作为发包人与被告恒业公司签订了《建设工程施工合同》，双方就一五二团XX小区（保障性住房）BG2#、BG4#第五标段工程施工及有关事项协商达成如下协议：工程名称为第八师一五二团XX小区（保障性住房）拆迁安置房（ＢG2#、BG4#）第五标段；地点为第八师一五二团XX小区；工程立项批准文号为八师发改（投资）备[2013]10号；资金来源为国拨＋自筹；工程内容为BG2#楼10071.29㎡（含地下室521.81㎡）、BG4#楼（地上7306.3㎡；地下393.32㎡；机房48.4㎡），群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）；工程承包范围为BG2#楼10071.29㎡（含地下室521.81㎡）、BG4#楼（地上7306.3㎡；地下393.32㎡；机房48.4㎡）；合同开工日期为2014年8月16日，计划竣工日期为2015年10月31日，工期总日历天数为442天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；质量标准符合合格标准；签约合同价位为27718750元；承包项目经理为***，双方还对合同文件构成、合同价格计量与支付等进行了约定。合同签订后，被告恒业公司组织人员进行施工。2014年10月14日，被告恒业公司将一五二团XX小区BG2#、BG4#住宅楼工程建筑面积为17474.39平方米的剪力墙结构工程，以包工包料的承包方式分包给被告***，双方还约定了保证金、工程价款结算、合同工期、质量标准以及双方的职责、违约责任等。2015年8月22日，被告***作为项目经理与原告签订了一份《外墙保温及涂饰工程施工合同》，合同约定了承包方式为包工、包料、包质量验收合格交货、包检测费用、包安全、包工期、包施工吊篮和一切施工用具（其中吊篮无偿提供给土建在外墙的砌体部分抹灰适用）、安全防护设施及用品等，做到工完场地清，双方还对承包范围、施工质量、计价结算方式、罚款方式等做了约定。后原告按约按图施工，2016年5、6月份涉案工程完工，2016年10月涉案工程交付使用。期间，被告***通过被告恒业公司陆续给原告付款1899521.30元，2021年3月29日，被告恒业公司向被告***发函，内容为“152团XX小区保障性住房BG2、BG4工程结算经152团委托审计公司已审核完成，目前审定金额是27450481元（此金额包含消防工程造价），该项目工程结算详细情况***恒业建筑安装工程有限责任公司已全部告知***，请***务必在2021年4月10日前到***签字确认审定金额，如迟迟不配合完成工程结算工作，造成结算金额变动等一切经济损失和法律后果由***本人自行承担。”被告恒业公司发函后，被告***未到被告恒业公司签字确认。后原、被告未进行决算，被告亦未再付款。庭审中，双方对原告的工程量有争议，原告申请对涉案工程量进行鉴定，该院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对原告所层承建的一五二团XX小区保障性住房BG2#、BG4#施工工程外墙保温及外墙仿石漆的工程造价进行鉴定，鉴定意见为：第一部分，***市152团XX小区保障性住房BG2外墙保温及外墙仿石漆工程造价为1579370.26元;第二部分，***市152团XX小区保障性住房BG4外墙保温及外墙仿石漆工程造价为1342042.61元；本鉴定项目鉴定内容造价共计2921412.87元。其他需要说明的问题：鉴定内容中所述名称***市152团XX小区保障性住房BG2、BG4**名称为该项目建设施工阶段名称，交付使用后**号分别为22号、28号楼，我方按现场勘验后依据施工图设计、鉴定申请书范围及施工合同进行鉴定；我方按《外墙保温及涂饰工程施工合同》中约定计价及结算方式进行计取。被告恒业公司对鉴定报告中未按涉案工程施工合同总价进行计价提出异议，该院通知鉴定人员到庭接受质询，鉴定人员表示是按照审计变更通知单进行核算，庭后新疆新华远景工程造价咨询有限公司向该院出具了情况说明,主要内容为：在贵院提供的由恒业公司提供的工程预算中，单位工程实体项目预算表中使用的《新疆建筑工程消耗量定额***地区计价表（2010）》的墙体保温定额8-236、8-237已停止使用，其中包含做法“耐碱玻纤网格布”。故我单位在鉴定意见书中单位工程实体项目预算表使用的为《新疆建安补充消耗量定额***地区估价表（2015）》外墙保温定额，不包含该“耐碱玻纤网格布”做法，所以另行补充网格布做法。经双方质证，原告对此认可，两被告对此不予认可。该院对此真实性予以确认，经咨询鉴定公司和查看图纸，该鉴定中，被告恒业公司提供图纸设计变更并非是网格布做法，故该院对两被告的说法不予认可。 另查，庭审中，被告***与案外人***因合伙纠纷正在进行诉讼，本案需以该案结果为依据，故本案中止审理，后该案***撤回诉讼，本案继续审理。 一审法院认为，关于本案中被告恒业公司是否承担连带责任。原告与被告***签订的《外墙保温及涂饰工程施工合同》不违反法律法规的规定，该协议合法有效，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。原告按协议约定将所承包的工程施工完毕，并经过竣工验收投入使用，被告未按合同约定支付工程款显属违约。原告要求被告支付工程款的合理请求，该院予以支持。基于合同相对性，被告恒业公司与原告之间不存在合同关系，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，被告恒业公司与被告***系挂靠关系，被告***以自己的名义与原告签订《外墙保温及涂饰工程施工合同》，则权利义务应当由其本人承担，不应溯及基础的挂靠关系。被告恒业公司既未与被告***达成承担连带责任的合同约定，法律对此也未有规定，因此被告恒业公司不应在本案中承担责任。 关于利息，因原、被告双方直至鉴定时亦未进行结算，故对原告的利息请求该院不予支持。 关于原告主张的鉴定费用30371.63元，系原告为此实际花费，因被告***未及时到被告恒业公司签字确认，致使原告无法及时结算款项，故该鉴定费应由被告***承担。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款，第五百七十九条之规定,判决: 一、被告***于判决生效之日起七日内向原告***支付工程款1021891.57元； 二、被告***于判决生效之日起七日内向原告***支付鉴定费30371.63元； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 案件受理费8318元（原告已预交），由被告***负担，与前款同期给付原告***。 二审中，各方当事人均未提供新证据。各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院二审另查：1.上诉人与被上诉人***在《外墙保温及涂饰工程施工合同》中第三条第二、第四项中约定：“甲乙双方按以上计价方式计算保温和涂饰工程总价提取22%的管理费和配合费”；“每次付款时按付款金额扣取22%管理费”。2.被上诉人***在二审中同意承担工程总造价3%的配合费。 本院认为，本案的争议焦点是：一、应当向被上诉人***支付工程的主体如何确定；二、被上诉人***应得的工程款中应否扣减22%的管理费。 关于争议焦点一。上诉人***要求由恒业公司向被上诉人***承担支付工程款的责任，上诉人***不承担责任。依据查明的事实，与***建立合同关系的是***，而非恒业公司，***是***合同关系的相对人，应当对***承担支付工程款的责任。恒业公司是与***建立合同的相对人，恒业公司对***按照合同约定履行义务、享受权利。恒业公司与***无合同关系，双方之间无直接的权利和义务，故恒业公司在本案中不承担向***付款的责任。上诉人的该项上诉请求不能成立。 关于争议焦点二。2015年8月22日，上诉人与被上诉人***签订的《保温及涂饰工程施工合同》系建设工程施工合同，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。依据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条的规定，合同双方应当是具有相应资质的单位。但签订并履行此合同的双方当事人均为自然人，违反法律的强制性规定，是无效合同。一审认定为有效合同错误，本院二审予以纠正。虽然涉案合同无效，但施工人***完成的工程已投入使用，视为竣工验收，发包人***应当承担支付工程款的责任。***要求***承担合同约定的22%管理费，因涉案合同无效，该合同约定的条款无效。该合同条款不能成为***索要管理费的依据。***同意承担3%的配合费，本院予以确认。***不同意支付除3%配合费之外的其他管理费，***也未提供证据证明其对***施工工程进行管理的证据，本院对***主张的除3%配合费之外的其他管理费不予支持。据此，***承担3%的配合费为87642.39元（2921412.87元×3%）。***应支付***的工程款数额为934249.18元[2921412.87元（总造价）-1899521.30元（已付款）-2921412.87元×3%]。 综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，成立部分，本院予以支持，不成立部分应驳回。一审判决认定事实清楚，适用部分法律错误，本院二审予以改判。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第五百零八条、第七百八十八条、第七百九十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定,判决如下: 一、维持***市人民法院（2021）兵9001民初5038号民事判决第二、三项，即：“被告***于判决生效之日起七日内向原告***支付鉴定费30371.63元；驳回原告***的其他诉讼请求”； 二、变更***市人民法院（2021）兵9001民初5038号民事判决第一项为上诉人***于判决生效之日起七日内向被上诉人***支付工程款934249.18元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8318元（***已交纳），二审案件受理费10227元（***已交纳），合计18545元，由上诉人***负担15195元，由被上诉人***负担3350元。上诉人***于判决生效之日起七日内给付被上诉人***4968元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年五月二十三日 法官助理　*** 书 记 员　王　璐