沈阳新荣电力有限公司、沈阳电业电气安装有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终8257号

上诉人（原审原告）：沈阳新荣电力有限公司，住所地沈阳市棋盘山开发区旧站路50-1号322室。

法定代表人：佟明成，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴笑笑，女，1996年4月6日出生，汉族，该公司员工，住址沈阳市沈河区。

委托诉讼代理人：宋庚涛，沈阳市于洪区沈辽路法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：沈阳电业电气安装有限公司，住所地沈阳市和平区八经街59号。

法定代表人：高飞，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘畅、郭皓天，均系辽宁申扬律师事务所律师。

原审第三人：沈阳山盟建设集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区巴山路54号。

法定代表人：常宇锋，该公司董事长。

上诉人沈阳新荣电力有限公司因与被上诉人沈阳山盟建设集团有限公司、原审第三人沈阳电业电气安装有限公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2021）辽0104民初16703号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

沈阳新荣电力有限公司的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销沈阳市大东区人民法院作出的(2021)辽(0104)民初16703号民事判决书、发回重审或者依法改判支持上诉人全部诉讼请求；2.请求二审法院依法判令由被上诉人承担因本案所发生的上诉费等全部费用。事实和理由：一、一审法院以案外人陈邦成将依据生效判决强制执行第三人山盟集团在被上诉人处的剩余工程款为由，认为被上诉人已不再拖欠第三人工程款，进而判定上诉人无权要求被上诉人在欠付范围内支付工程款，属事实认定错误。第一，在由上诉人新荣电力提起的案外人执行异议以及申请执行人陈邦成提起的执行异议之诉中，无论是沈阳市于洪区人民法院作出的(2021)辽0114执异97号执行裁定书，还是(2021)辽0114民初5111号民事判决书，均对上诉人的实际施工人身份予以认定，确认上诉人对第三人、被上诉人享有1758033元(剩余工程款1759171元+管理费1138元)的债权，并借此事实，终止该部分金额的执行。但是沈阳市中级人民法院(2021)辽01民终12703号民事判决书却推翻了上述认定，但这种推翻，并不是其不认可一审法院查明的事实，也不是否认上诉人与第三人、被上诉人之间的债权债务关系，而是沈阳市中院采纳了最高院的判例(后附判例)认为于洪法院在案外人执行异议之诉中认定上诉人为实际施工人这一做法，超出了案外人执行异议之诉的审理范围，因此才撤销了于洪法院的裁定、判决，准许陈邦成执行案涉债权。既然在案外人执行异议之诉中无法审查确认上诉人与被上诉人、第三人之间的债权债务关系，那么上诉人就有权另诉索要工程欠款。本案一审法院受理该诉讼后，应当严格审查证据材料，作出事实认定与正确裁判，而不是仅依据另案判决结果直接否认上诉人所享有的债权。因此，未认定案件基本事实作出的判决，应当予以撤销。第二，无论是另案陈邦成依据生效判决查封的第三人在被上诉人处的债权1000万元，还是本案上诉人所享有的1759171元债权，均是金钱债权，属种类物之债，无法确认已查封的1000万元中是否涵盖被上诉人欠付上诉人的1759171元，因此本案一审法院应当对上诉人与被上诉人之间是否存在欠款以及欠款数额进行全面审查，如存在欠款，上诉人将依据生效裁判文书申请执行，方才能维护上诉人的合法权益。二、上诉人与第三人山盟集团之间系转包合同关系，而非挂靠或者借用资质，上诉人作为有资质的实际施工人，在转包人山盟集团怠于向发包人沈阳电业行使到期债权时，有权提起代位权诉讼。三、本案的上诉人具有建筑资质，不是借用资质，也不是挂靠，是转包，并且承包人被上诉人是明知的，这种行为是法律允许的，或为一审法院适用最高法司法所解释43条是错误的，应适用第44条规定，代位行使追偿权，本案依据法条变更以后，本案诉讼是代位权诉讼，对欠付新荣的工程款应承担全额责任，而不是欠付范围内的连带责任次要责任。

沈阳山盟建设集团有限公司辩称，同意一审判决。案涉工程并没有施工完毕全部竣工，并不属于到期债权，在未结算的情况下尚不存在到期未付款，于洪法院在向我公司送达1000万元冻结山盟公司在我公司债权裁定的同时，也送达了到期履行债务通知书，其金额即为本案案涉金额175万元，代位形式追偿权的前提是债权人怠于追索工程款，债务人怠于履行债务，而本案中我公司并非怠于履行相应的工程款债务，而是因工程未竣工结算且如结算后应给付山盟公司的款项已经被于洪法院冻结，因此本案中并不存在上诉人所谓的代位实行追偿权的情形。

沈阳电业电气安装有限公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

沈阳新荣电力有限公司向一审法院的诉讼请求为：1、请求判令被告向原告支付工程价款诉讼请求1759171元；2、请求判令原告对案涉工程的拍卖或折价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2020年11月4日，国网辽宁省电力有限公司沈阳供电公司与被告电业公司签订总承包合同，约定将国网辽宁沈阳供电公司大东区中体奥林匹克花园10千伏外线改造工程发包给被告电业公司施工建设。2020年12月21日，电业公司与第三人山盟建设签订工程专业分包合同，将该工程中的土建施工部分分包给山盟建设施工，即案涉工程，约定工程总价款4759171元。山盟建设承建案涉工程后，又与原告签订建筑安装工程承包合同，将案涉工程交由原告实际施工，山盟建设收取1.5%不含税的管理费用，工程总造价仍为4759171元，案涉工程实际由原告施工建设。上述合同在履行过程中，电业公司于2021年1月两次共计向山盟建设支付工程款300万元，山盟建设将300万元支付给原告的关联公司，原告认可收到工程款。因第三人山盟建设对案外人陈邦成负有债务，陈邦成申请沈阳市于洪区人民法院强制执行。该院于2021年2月2日向电业公司下发协助执行通知书，冻结山盟建设在电业公司享有的债权1000万元，停止向被执行人山盟建设支付。原告对执行标的提出异议。沈阳市于洪区人民法院做出执行裁定书，裁定：中止对沈阳山盟建设集团有限公司对沈阳电业电气安装有限公司享有的1758033元到期债权的执行。陈邦成不服，提起案外人异议之诉。该案经两级法院审理，最终沈阳市中级人民法院做出（2021）辽01民终12703号生效民事判决，准许执行裁定冻结的沈阳山盟建设集团有限公司1758033元的到期债权。本案庭审中，原告申请将山盟建设的诉讼主体地位由被告变更为第三人，并不要求其承担给付工程款责任。

一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告系案涉工程的实际施工人，其依据上述司法解释的规定，要求被告电业公司直接给付工程款的前提是电业公司确实欠付山盟建设工程款。本案中，电业公司就案涉工程应付剩余款项被沈阳市于洪区人民法院裁定冻结，原告对执行标的权属提出了案外人执行异议，该案经过两级法院审理，原告提出的异议未能成立，本案案外人陈邦成将依据生效判决强制执行剩余工程款。在此情况下，电业公司已不再拖欠山盟建设工程款，原告要求电业公司支付工程款的诉讼请求，不符合司法解释的规定，一审法院不予支持。关于原告主张享有工程价款优先权的问题。《中华人民共和国合同法》第286条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，未规定实际施工人也享有该项权利。依法享有优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，原告作为分包合同的实际施工人不享有优先权，故一审法院对原告的该项请求不予支持。

一审法院判决：驳回原告沈阳新荣电力有限公司的诉讼请求。案件受理费20633元、保全费5000元，均由原告承担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院查明的事实与一审法院基本一致。

本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。关于上诉人主张的其享有对原审第三人及被上诉人1758033元债权的问题，首先，在本院作出的（2021）辽01民终12703号民事判决书中，并未直接认定上诉人享有对原审第三人及被上诉人1758033元债权；其次，经法庭询问，上诉人表示其与原审第三人并未进行结算，且目前案涉工程亦属于在建工程并未交付。综上，上诉人的现有证据无法证明其主张，故一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。

关于上诉人主张的其有权提起代位权诉讼的问题，案涉工程目前尚未完工，且被上诉人及原审第三人就案涉工程尚未进行结算，原审第三人对被上诉人享有的债权亦没有明确的金额，在上诉人未能提供证据证明债权金额及原审第三人怠于向被上诉人行使到期债权或者该债权有关的从权利的情况下，根据举证责任分配原则，本院对上诉人的该项主张不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20633元，由沈阳新荣电力有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　冬

审 判 员　　王　纪

审 判 员　　陈　铮

二〇二二年七月二十五日

法官助理　　王　兵

书 记 员　　李慧妍

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。