沈阳市中乾道桥工程有限公司、沈阳铁路分局沈阳线桥工程公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

沈阳铁路运输中级法院

民 事 判 决 书

（2022）辽71民终15号

上诉人（原审被告）：沈阳市中乾道桥工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市苏家屯区南京南街1208号2012。

法定代表人：王江，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王子健，辽宁威旺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张宇航，辽宁威旺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：沈阳铁路分局沈阳线桥工程公司，住所地辽宁省沈阳市和平区胜利北街98号。

法定代表人：孙天祥，该公司经理。

委托诉讼代理人：付园园，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：越研，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。

上诉人沈阳市中乾道桥工程有限公司（以下简称中乾道桥公司）因与被上诉人沈阳铁路分局沈阳线桥工程公司（以下简称线桥工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳铁路运输法院（2021）辽7101民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中乾道桥公司委托诉讼代理人王子健，被上诉人线桥工程公司委托诉讼代理人付园园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中乾道桥公司上诉请求：1．撤销沈阳铁路运输法院（2021）辽7101民初114号民事判决，依法改判或发回重审；2．一审、二审案件受理费等费用由线桥工程公司承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实不清。（一）一审法院认定中乾道桥公司与线桥工程公司签订的《工程施工合同》第七条为风险共担条款，属基本事实认定不清。合同第七条明确约定，需经业主对中乾道桥公司工程款拨款到位后，中乾道桥公司有义务于15个工作日内向线桥工程公司支付总工程价款的80%。但实际情况为现案涉工程并未竣工验收，发包人沈阳新北燃气有限公司作为业主，既未与中乾道桥公司进行结算，也未向中乾道桥公司支付全部工程款，因发包人未向中乾道桥公司支付全部工程款，依据《工程施工合同》第七条的约定，本案的付款条件并未成就。一审法院认为案涉合同第七条的约定实际为风险共担条款，并以此为据认定中乾道桥公司应当依据发包人的付款比例向线桥工程公司支付相应比例的工程款，属于认定基本事实不清。本案的合理付款时间为发包人沈阳新北燃气有限公司对中乾道桥公司的拨款到位后，中乾道桥公司再向线桥工程公司支付工程总价款的80%。退一万步讲，本案发包人始终未与中乾道桥公司进行结算的原因系线桥工程公司恶意阻挠中乾道桥公司铺设管线，导致工程迟迟无法竣工验收，发包人方才始终拒绝付款，未付工程款的过错并不在中乾道桥公司。（二）案涉工程尚未竣工验收，一审法院认定竣工日期为2019年6月30日属基本事实认定不清。一审时线桥工程公司提交《验工计价表》，证明案涉工程于2019年6月3O日竣工，但中乾道桥公司从未收到过该计价表，也未收到过线桥工程公司作出的任何竣工验收材料，在一审庭审中线桥工程公司也自认该表未向中乾道桥公司送达过，因此该计价表对中乾道桥公司不发生通知验收的法律效力。该工程中乾道桥公司并未进行整体验收，依据案涉施工合同第五条约定，案涉工程需同时满足中乾道桥公司及业主对工程质量的要求。现建设单位沈阳新北燃气有限公司并未对案涉工程予以验收，中乾道桥公司也未曾收到过任何验收资料，根据合同的约定自然没有任何义务向线桥工程公司支付工程款。另外，因线桥工程公司曾恶意阻挠中乾道桥公司对后续工程的施工，导致工期延误了近两年时间，这才是建设单位始终未对案涉工程竣工验收的根本原因。综上，中乾道桥公司认为依据双方签订的《建设施工合同》约定，中乾道桥公司的行为并未违反合同约定。二、一审法院适用法律错误。案涉工程未竣工验收，依据相关司法解释的规定，在工程整体未取得竣工验收情况下，中乾道桥公司根本没有支付工程款的义务。况且根据双方合同约定来看，付款条件也并未成就。线桥工程公司目前尚无证据证明发包人与中乾道桥公司进行了全部工程款的结算，故其无权要求中乾道桥公司支付一定比例的工程款，况且双方约定只有在工程整体验收合格后，中乾道桥公司方有义务支付工程款比例的15%，一审法院忽略了案涉工程整体竣工验收情况，径行违背双方合同约定，判决中乾道桥公司支付高于合同约定比例的工程款确属适用法律错误。线桥工程公司恶意阻工行为造成中乾道桥公司损失约90余万元，一审法院认定基本事实不清，适用法律错误。

线桥工程公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。中乾道桥公司在一审庭审时明确向法庭说明该工程已经由甲方使用，根据相关司法解释第九条，建设工程没有经过竣工验收，但发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。在一审法庭调查阶段，中乾道桥公司没有提供证据证明实际转移占有的时间，但认可已经实际转移占有，一审法院根据线桥工程公司工程完工时间认定为竣工日期符合事实。

线桥工程公司向一审法院起诉请求：1．请求法院判令中乾道桥公司给付工程款150万元；2．判令中乾道桥公司偿付银行利息；3．本案诉讼费用由中乾道桥公司承担。

一审法院认定事实：线桥工程公司所述属实。该工程的建设单位为沈阳新北燃气有限公司，中乾道桥公司为承包人，合同造价8,024,775元。线桥工程公司只是施工中乾道桥公司承包工程的一部分，现整体工程并未竣工。2019-2020年间，建设单位向承包人即中乾道桥公司支付了工程款7,117,342.50元。

一审法院认为，本案的焦点问题为中乾道桥公司的付款条件是否成就。一审法院认为，建设工程领域的回款风险共担条款，通常是指承包人在分包合同中设定的，以其获得建设单位支付工程款作为其向分包人支付的前提条件的条款。本案在双方订立的《工程施工合同》第七条中，有中乾道桥公司对工程款和质保金的支付以业主支付为前提条件，即回款风险共担条款的约定。并且，中乾道桥公司也以此作为未支付欠款的抗辩理由。虽然我国法律目前尚未就回款风险共担条款的法律效力做出明确规定，但一审法院认为，回款风险共担条款属于平等民事主体间对自己民事权利的处置，符合意思自治原则，这一点毋庸置疑，其设立的目的就是承包人欲与分包人共担回款风险，本着“不违法即可为”的原则，该条款应认定为有效，双方也应遵照执行。中乾道桥公司应按建设单位支付工程款的比例向线桥工程公司支付。虽然，中乾道桥公司并未完成整体工程，致使工程总价款无法确定，但可以参照与建设方订立合同的总造价计算比例。通过计算可知，建设单位已支付合同造价的88.7%（7,117,342.50元÷8,024,775元）的工程款，中乾道桥公司也应依此比例向线桥工程公司支付，即354.8万元（400万元×88.7%）。一审法院认为，线桥工程公司、中乾道桥公司订立的《工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效。既然双方在合同中约定了回款风险共担的条款，那么双方均应按约履行。中乾道桥公司收到建设单位工程款后，应按比例向线桥工程公司支付。中乾道桥公司逾期付款的原因是建设方未能全额付款所造成，故线桥工程公司主张中乾道桥公司支付全额工程款和利息，不予支持。剩余工程款及利息，待付款条件成就后，线桥工程公司可另行主张。对于中乾道桥公司辩称线桥工程公司阻工行为给其造成经济损失，因无证据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第一款第二项、第十四条，判决：一、中乾道桥公司向线桥工程公司支付工程款104.8万元（354.8万元-250万元），该款于判决生效之日一次性给付。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回线桥工程公司其他诉讼请求。案件受理费19,311元，由线桥工程公司负担7311元，中乾道桥公司负担12,000元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据当事人的上诉答辩所述，确定本案二审争议焦点为：中乾道桥公司给付线桥工程公司剩余工程款的条件是否成就。线桥工程公司与中乾道桥公司订立的《工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规规定，合法有效，双方均应依约履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。中乾道桥公司提出案涉工程尚未竣工验收，但未提交证据证明对案涉工程的竣工验收需与其承包的整体工程统一进行，且中乾道桥公司在二审庭审中自述案涉工程于2019年7月施工完毕，并于2021年10月投入使用，可以认定案涉工程至迟于2021年10月已竣工。同时，根据一审法院查明的事实及在案证据，业主沈阳新北燃气有限公司于2019年7月向中乾道桥公司支付工程款5,617,342.50元，后中乾道桥公司于2019年7月分三笔累计向线桥工程公司支付250万元。经二审庭审询问，中乾道桥公司未能合理说明向线桥工程公司支付该三笔款项的名目，则可以推定中乾道桥公司支付线桥工程公司的250万元属于对双方合同约定的400万元工程款进行的部分结算。从时间节点来看，在案涉工程施工完毕后，业主即向中乾道桥公司支付了一笔工程款，而中乾道桥公司未提交证据证明业主向其支付的该笔工程款包含除案涉工程外其他工程所应支付的款项，即该笔款项可视为业主与中乾道桥公司之间针对案涉工程施工完毕进行的进度款结算。从《工程施工合同》第七条“业主对甲方拨款到位”的表述来看，不能必然得出一定是业主全部拨款到位后中乾道桥公司才支付线桥工程公司工程款的结论。基于上述观点，结合业主向中乾道桥公司以及中乾道桥公司向线桥工程公司支付工程款的事实，可以认定中乾道桥公司是按合同约定向线桥工程公司履行了支付部分工程款的义务。又因中乾道桥公司在二审庭审中自认与业主签订合同中约定的工程款为8,024,775元，在实际履行中也未变更。故，一审法院以此为基数，按照业主对中乾道桥公司已支付工程款占总工程款的比例，判决中乾道桥公司应支付线桥工程公司工程款的数额，并无不当。

综上，中乾道桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19,311元，由上诉人沈阳市中乾道桥工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　姚　志　刚

审 判 员　杨　玉　荣

审 判 员　马　　　妮

二〇二二年六月二十七日

法官助理　左　　　周

书 记 员　李浩（代）