某某、汶上县康驿镇人民政府等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁08民终6477号

上诉人（原审原告）：***，男，1986年5月5日出生，汉族，住山东省汶上县。

委托诉讼代理人：李媛媛，北京市京师(济南)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱珠，北京市京师(济南)律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：汶上县康驿镇人民政府,住所地山东省汶上县康驿镇康驿大街1号，社会统一信用代码113708300043355023。

法定代表人：刘勇，镇长。

委托诉讼代理人：李兆萌，山东中都剑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：鱼台县永辉城建市政工程有限公司,住所地为山东省鱼台县城鱼新二路西段，社会统一信用代码91370827763667137F。

法定代表人：赵超刚，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：赵宇，北京市盈科(济宁)律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东佑峰建设工程有限公司,住所地山东省济宁市任城区车站东路52号圣源大厦1002号，社会统一信用代码为91370811MA3CO1EG6A。

法定代表人：魏佑峰，经理。

委托诉讼代理人：黄清志，山东开启律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人鱼台县永辉城建市政工程有限公司、山东佑峰建设工程有限公司、汶上县康驿镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院(2021)鲁0830民初3955号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

***上诉请求：1、请求撤销(2021)鲁0830民初3955号裁定；2、裁定汶上县人民法院继续审理此案。事实与理由：一、授权委托书、内部承包协议、结算协议书的合同相对方均为上诉人与被上诉人三，依据合同相对性原则，上诉人主体适格，原审裁定认定事实不清、证据不足，适用法律错课，应当予以撤销。2017年2月15日，因张振安无法履行其与被上诉人三签署的《联合经营合同》，被上诉人三向上诉人出具《授权委托书》，作废此前与张振安签署的内部承包协议，授权上诉人个人全权处理汶上县康驿镇邵庄小学综合楼建设项目的工程施工管理，内部承包协议另与上诉人个人签订。工程交付使用后，被上诉人三与上诉人个人签署《结算协议书》，约定剩余工程款向上诉人个人支付。《授权委托书》系被上诉人三授权上诉人个人全权处理涉案工程，并约定将与上诉人个人签署内部承包协议，虽尚未签署内部承包协议，但《授权委托书》已载明内部承包协议的合同相对方为被上诉人三与上诉人，《结算协议书》的合同相对方亦为被上诉人三与上诉人，依据合同相对性原则，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼，上诉人为内部承包协议及结算协议书的一方当事人，有权依照协议主张索要剩余工程款，上诉人为适格原告。原审裁定认定事实不清、证据不足，应当予以撤销。综上，授权委托书、内部承包协议、结算协议书的合同相对方均为上诉人，依据合同相对性原则，上诉人主体适格，原审裁定认定事实不清、证据不足，适用法律错误，应当予以撤销。二、涉案工程系上诉人独自出资承包建设，并非四人共同出资承包，张振安等三人无权主张索要工程款，无权成为共同诉讼人，上诉人主体适格，原审裁定认定事实不清、证据不足，适用法律错误，应当予以撤销。1、《合作协议》签署后，张振安、王立朋未实际出资，上诉人与张振安、王立朋的合作关系未成立；徐丙峰的出资因上诉人签署的借条转化为欠款并于2018年结清，上诉人与徐丙峰的合作关系已解除并清算完毕。2016年8月7日，案外人张振安与被上诉人三签署《联合经营合同》，约定张振安与被上诉人三联合经营建设汶上县康驿镇邵庄小学工程。2016年8月9日，张振安与上诉人、徐丙峰、王立朋商议合作出资建设汶上县康驿镇邵庄小学工程，合作协议签署后，四人均未出资，后张振安失联，王立朋拒绝出资承包工程，徐丙峰出资31万元。依据最高法(2018)最高法民再216号案件的裁判观点：合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的民事法律关系。合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为，是认定合伙关系是否形成的重要考量因素，共享收益，共担风险是合伙关系的必要构成要件，在不具备上述条件的情况下，不能认定存在合伙关系。上诉人与张振安、王立朋虽签署合作协议，但张振安、王立朋并未参与涉案工程的出资、经营，全部工程均由上诉人独自出资建设，涉案工程的工程款亦支付给上诉人个人，故上诉人与张振安、王立朋间并未成立合伙关系。工程开始建设前，因张振安、王立朋未实际进行合作，上诉人与徐丙峰商议工程承包问题，最终徐丙峰决定退出合作，由上诉人独自出资承包涉案工程，退还徐丙峰的出资，经双方合意上诉人向徐丙峰出具借条一份，约定于工程结束后支付徐丙峰款项。依据(2017)鲁0830民初3118号庭审笔录的记载：徐丙峰自认“曾经合伙过承包这个楼，拨钱不及时，找不到张振安，我和***商量谁干活，他说他干，我说你干活你给我钱”，徐丙峰认为签署借条时，双方的合作关系已解除，结算的合作款转化为借款。该案经调解结案后，上诉人已执行完毕，上诉人与徐丙峰的合作关系已解除并清算完毕。综上，上诉人、徐丙峰与张振安、王立朋的合作未成立，上诉人与徐丙峰的合作已经解除并清算完毕。2、涉案工程为上诉人独自承包，并非上诉人与张振安等三人合作承包，张振安等三人无权主张索要涉案工程工程款，无权成为共同诉讼人。依照《合作协议》约定：张振安等四人共同投资，共担盈亏，所有资金由公共会计管理，所有支出由三人签字为准。若涉案工程为合作承包，应当由张振安等四人共同出资，委托公共会计管理账目，工程支出应获得三人签字。但事实上涉案工程系上诉人独自出资建设、购买原材料、支付工人工资，已下发的工程款顿也只支付给上诉人个人，张振安等人未出资、未参与工程建设，亦未委托公共会计，出账时无需他人签字，实际承包过程足以证明四人就涉案工程的合作并未实际履行。且《授权委托书》、《结算协议书》中均仅记载了上诉人为被授权人、工程款被支付人，足以证明涉案工程系上诉人独自承包，而非四人合作承包。综上，结合上诉人与被上诉人三的授权委托书、结算协议书及工程的实际承包情况，足以证明涉案工程系上诉人独自承包，而非四人合作承包，张振安等三人无权主张索要涉案工程工程款，无权成为共同诉讼人。3、若涉案工程为上诉人、张振安等人共同投资合作承包，工程完工验收后，张振安等人从未主张剩余工程款项，明显不合常理。2017年8月16日，涉案工程交付使用，2018年6月8日，上诉人与被上诉人三签署《结算协议书》，截止至《结算协议书》签署时，共支付330万工程款。后经上诉人多次沟通，剩余款项均再未支付。若涉案工程系上诉人与张振安等人共同投资承包，共担风险，共享收1末小快益，工程交付后的三年多内，张振安等人均未主张过剩余工程款项，任由自身经济损失发生，明显不合常理。综上，上诉人为内部承包协议、结算协议的相对方，依据合同相对性原则，上诉人为适格主体，且涉案工程系上诉人独自承包建设，并非合作承包，张振安等人无权成为共同诉讼人。原审法院在未综合考察《授权委托书》、《结算协议书》、(2017)鲁0830民初3118号庭审笔录等证据，未全面了解案件事实的情况下，认定涉案工程系上诉人与三案外人合作承包，上诉人主体不适格，认定事实不清、证据不足、适用法律错误，明显不合常理，原审裁定应当予以撤销。请求二审法院，依法撤销原审错误的裁定，裁定汶上县人民法院继续审理此案。

补充事实与理由为：一、一审程序在三案外人未参与诉讼的情况下作出实体裁定，遗漏了必须参加诉讼的当事人，导致上诉人与三案外人的诉讼权利无法得到保障，程序违法，一审裁定应当予以撤销发回重审。1、一审裁定包含实体认定，影响三案外人的权利义务关系。三案外人属于必须参加诉讼的当事人，一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，程序违法，一审裁定应当予以撤销，发回重审。三案外人与本案的处理结果有利害关系，本案的实体处理会影响三人的权利义务关系。三案外人未参与本案诉讼，也会影响其他各方当事人的程序权利和实体权利，且本案上诉人的诉求能否得到支持的前提是上诉人是否具备主体资格，合伙关系是否已经解除，对实体问题的认定，应以三案外人参加诉讼为必要。综上，三案外人属于民事诉讼法规定的必须参加诉讼的当事人。根据民事诉讼法第174条第4项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第327条规定，必须参加诉讼的当事人，或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的发回重审。本案上诉人与三案外人的合伙关系是否已经解除，属于实体问题。查清案件事实需要三案外人的举证*述，法院认定结果会影响涉案案外人的权利义务关系。三案外人系必须参加诉讼的当事人，有参加诉讼的权利。一审庭审后，上诉人尝试与三案外人联系，张振安处于失联状态，王立朋表示没有参与，徐丙峰在2017年的庭审中亦明确表示合伙已经结束。在上诉人单方沟通、无法院依法传唤的情况下，三人均无法配合出庭，若法院坚持认为合伙关系是否已解除需要审查，亦应通知其三人参加诉讼查明案件事实，一审法院在三案外人未参加诉讼的情况下，做出实体裁定，系遗漏了必须参加诉讼的当事人，导致三案外人参加诉讼的权利无法得到保障，属于程序违法，一审裁定应当予以撤销。2、一审法院庭审仅进行至原告举证被告质证阶段，在上诉人未完全举证的情况下作出裁定，认定上诉人证据不足，剥夺了上诉人举证及辩论的权利，一审裁定应当予以撤销。根据一审庭审笔录记载，一审共开庭一次。庭审至原告举证被告质证阶段，庭审结束前，为证明上诉人承包涉案汶上县康驿镇邵庄村小学工程的全过程，上诉人提交2016年7月张振安等三案外人签署的已撕毁又重新粘贴的合作协议原件一份，结合授权委托书、联合经营合同证明被上诉人三向上诉人转包涉案工程的经过，并提交2017鲁0830民初3118号庭审笔录，证明合作关系已经解除。因证据太多，法官宣布休庭，表示下次开庭时间另行通知，后在未再组织开庭、亦未查明上诉人与三案外人合同关系是否解除的情况下，作出裁决，裁定上诉人与三案外人的合伙关系未解除，应作为必要共同诉讼人参加诉讼，上诉人主体不适格。上诉人于庭审结束前提交的证据足以证明合伙关系是否已解除尚且存疑，且合伙关系的实体问题争议系即庭审即将结束时提出的，提出后仅由三被上诉人简单质证即进行休庭。原审法院在未完成庭审程序、未核查全部证据、未追加三案外人参加诉讼以查明案件事实的情况下作出实体裁决，裁定上诉人与三案外人的合伙关系未解除，不仅剥夺了三案外人参与诉讼的权利，以剥夺了上诉人开庭举证及辩论的权利。综上，一审程序在三案外人未参与诉讼的情况下，做出实体裁定，遗漏了必须参加诉讼的当事人，导致上诉人及三案外人的诉讼权利无法得到保证，程序违法，一审裁定应当予以撤销，发回重审。二、一审裁定认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当予以撤销。1、授权委托书、内部承包协议、结算协议书的合同相对方，均为上诉人与被上诉人三，依据合同相对性原则，上诉人主体适格。2017年2月15日，因案外人张振安无法履行其与被上诉人三签订的联合经营合同，被上诉人三向上诉人出具授权委托，作废此前与张振安签署的内部承包协议，授权上诉人个人全权处理汶上县康驿镇邵庄小学综合楼建设项目的工程施工管理，内部承包协议另与上诉人个人签订。工程交付使用后，被上诉人三与上诉人个人签署结算协议书，约定剩余工程款项向上诉人个人支付。授权委托书系被上诉人三授权上诉人个人全权处理涉案工程，并约定将与上诉人个人签署内部承包协议，虽尚未签署内部承包协议，但授权委托书已载明内部承包协议的合同相对方为被上诉人三与上诉人，结算协议书的合同相对方为被上诉人三与上诉人。依据合同相对性原则，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼，上诉人为内部承包协议及结算协议书的一方当事人，有权依照协议主张索要剩余工程款，上诉人为适格原告，原审裁定认定事实不清，证据不足，应当予以撤销。综上，授权委托书、内部承包协议、结算协议书的合同相对方均为上诉人，依据合同相对性原则，上诉人主体适格，原审裁定认定事实不清、证据不足、适用法律错误，应当予以撤销。2、上诉人与三案外人签署的合作协议违反建筑法的强制性规定，属于无效合同，一审法院认定合作协议有效，四人存在合伙关系，是认定事实不清，适用法律错误，一审裁定应当予以撤销。根据建筑法第26条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。上诉人与三案外人既不是建筑单位，更不是具有合法资质的建筑单位，而只是公民个人，不具备依法承包建筑工程的主体资格。合作协议约定的合伙内容为共同出资建设涉案工程，不仅约定了出资，更约定了施工建设，违反了建筑法的强制性规定，依据民法典第153条的规定，违反法律行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。上诉人与三案外人签署的合作协议无效。综上，上诉人与三案外人合伙承建涉案工程的约定违反建筑法的强制性规定，合伙协议系无效合同，一审法院仅以无效的合作协议认定四人存在合伙关系，认定事实不清，适用法律错误。一审裁定应当予以撤销。3、涉案工程系上诉人独自出资承包建设，并非四人共同出资承建，张振安等三人无权主张索要工程款，无权成为共同诉讼人，上诉人主体适格。（1）2016年8月9日，上诉人与案外人张振安、王立朋、徐丙峰签订合作协议，协议签署后，张振安、王立朋未实际出资，徐丙锋与上诉人共同出资建设。2017年初，张振安涉嫌经济犯罪失联，无法继续进行合作，王立朋表示其未实际出资，要求退出合伙，因二人均未实际出资，故未进行清算，徐丙锋与上诉人协商后决定退伙，共清算41万元，双方达成合意后上诉人向徐丙峰出具借条，清算款项因上诉人签署的借条转化为欠款并于2018年结清。综上，案外人张振安、王立朋未实际出资建设涉案工程，徐丙峰的出资款已转化为借款结清。（2）依据最高院（2018）最高法民再216号案件的裁判观点，合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的民事法律关系。合伙各方是否存在共同出资、共同经营行为，是认定合伙关系是否形成的重要考虑因素，共享收益、共担风险是合伙关系的必要构成要件，在不具备上述条件的情况下，不能认定合伙关系。依照《合作协议》约定：张振安等四人共同投资，共担盈亏，所有资金由公共会计管理，所有支出有三人签字为准。若涉案工程为合作承包，应当由张振安等四人共同出资，委托公共会计管理账目，工程支出应获得三人签字。但依据上诉人提交的证据，事实上涉案工程系上诉人独自出资建设、购买原材料、支付工人工资，已下发的工程款项也只支付给上诉人个人，承包过程中，张振安、王立朋未出资，徐丙峰出资以清算。三案外人未参与工程建设，未共同委托上诉人代表合伙对对接涉案工程相关事务，亦未委托公共会计、出账时无需他人签字，上述事实不符合最高法（2018）最高法民再216号案件裁判观点描述的合伙关系的构成要件，也不符合四人签署的合作协议的约定，足以证明涉案工程并非上诉人与三案外人依据合作协议以合伙身份共同承包，而是上诉人个人承包，张振安等三人无权主张索要工程款，无权成为共同诉讼人，上诉人主体适格。综上，涉案工程的承包过程不符合合伙关系的构成要件、不符合四人合伙协议的约定，足以证实涉案工程系上诉人独自承包，而非四人合作承包，张振安等三人无权主张索要涉案工程的工程款，无权成为共同诉讼人，上诉人主体适格。（3）2017年8月16日涉案工程交付使用，2018年6月8日，上诉人与被上诉人三签署结算协议书，截止至结算协议书签署时，共支付330万工程款，后经上诉人多次沟通，剩余款项均再未支付。若涉案工程系上诉人与张振安等人共同投资承包，共担风险，共享收益，工程交付后的三年多内，张振安等人均未主张过剩余工程款项，任由自身经济损失发生，明显不合常理。且在一审庭审后，上诉人曾尝试联系三案外人参与诉讼说明案件事实，均未成功。若三案外人曾为涉案工程出资、有权索要剩余工程款，其拒绝参与诉讼的态度明显不合常理。综上，一审法院未追加三案外人参与诉讼，遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序违法，导致上诉人及三案外人的诉讼权利无法得到保障，且认定事实不清，证据不足，适用法律错误，明显不合常理，应当予以撤销，请求二审法院依法撤销原审错误的裁定，裁定汶上县人民法院进行审理此案。

汶上县康驿镇人民政府辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持，上诉人变更的上诉事实与理由中，既认为张振安等案外人作为合伙人为必要共同诉讼人未参加庭审程序违法，又主张案外人张振安非合伙人。逻辑相互矛盾，法庭不应采信。

鱼台县永辉城建市政工程有限公司辩称，上诉人原上诉请求为请求撤销一审裁定，裁定一审法院继续审理此案，当庭宣读的上诉请求为撤销原裁定，发回重审，上诉人超过上诉期变更上诉请求，且其事实理由部分与原事实理由存在重大差别，根据民事诉讼法第168条的规定，二审法院应当不予审理。

山东佑峰建设工程有限公司答辩意见同汶上县康驿镇人民政府、鱼台县永辉城建市政工程有限公司。

***向一审法院起诉请求：1.判决被告支付工程款1209455元；2.判决被告支付原告***利息（暂计至2020年10月28日的利息179226.11元，以1209455元为基数，自2017年8月17日起至2019年8月19日，按照中国人民银行贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判令被告承担本案诉讼费、律师费3万元、诉讼保全担保费、财产保全费5000元、公告费、鉴定费10万元。庭审中原告变更诉讼请求：判决被告支付工程款1193576元，工程款利息以1193576元为基数；垫付材料款为78000元，鉴定费96000元。

一审法院经审查认为，根据原告提交的《合作协议》，汶上县康驿镇邵庄小学工程项目，由张振安、徐丙峰、王立朋、***共同投资建设。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条规定:在诉讼中,未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。而本案原告诉讼并未征得其他合伙人的同意和推选，原告亦未向法院提交相关证据证实其与其他合伙人之间已清算。原告向法院提交（2017）鲁0830民初3118号庭审笔录一份，证明原告与案外人的合伙关系已经解除，一审法院审查认为，该证据仅仅证明原告与案外人徐丙峰为借贷关系，与他们之间的合伙关系已经无关，且不能证明原告与另外三个合伙人的合伙关系已经解除。依民事诉讼法的规定,原告应对其原告主体资格承担证明责任,即当原告未能充分证明其具备原告资格时,由原告承担不利法律后果是,个人合伙的全体合伙人应当作为必要共同诉讼人参加诉讼,本案中,原告的主体不适格,应当裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条、第二百零八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，裁定：驳回原告***的起诉。

本院认为，一审以***提交的合作协议认定涉案项目由***与三案外人共同投资建设，但一审时***提交的授权委托书、项目结算协议书等证据材料未显示涉案项目由四人共同建设，故对于***与三案外人的合作协议是否履行、履行到何种程度、是否已经清算等并不明确，在三案外人未参加诉讼的情况下，一审法院直接认定四人存在合伙且合伙关系未清算而驳回***的起诉，并无事实依据。一审法院驳回起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销山东省汶上县人民法院(2021)鲁0830民初3955号民事裁定；

二、本案指令山东省汶上县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　李连芳

审判员　　杨　艳

审判员　　张　杰

二〇二一年十二月十六日

书记员　　孙晨鹤