襄汾县张礼奎博苗圃
某某与某某、襄汾县某某博苗圃等合伙协议纠纷一审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
山西省临汾市尧都区人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）晋1002民初2513号
原告：***，男，汉族，1956年12月27日出生，现住河南省，即法律文书送达地址。
委托代理人：许文有，河南文友律师事务所律师。
被告：***，男，汉族，1959年12月26日出生，现住临汾市，即法律文书送达地址。
被告：襄汾县***博苗圃，住所地：襄汾县，即法律文书送达地址，系个体工商户。统一社会信用代码：×××。
负责人：刘奎。
被告：临汾市盛祥科技发展有限公司，住所地：临汾市尧都区东赵巷南八巷19-6号，即法律文书送达地址。注册号：141XXXXXXXX4492。
法定代表人：***，职务：执行董事兼总经理。
被告：朱正，男，汉族，1985年8月29日出生，现住临汾市。法律文书送达地址：临汾市，与***系父子关系。
被告***、襄汾县***博苗圃、临汾市盛祥科技发展有限公司、朱正共同委托代理人：伍黎斌，山西尧城律师事务所律师。
被告：孙莹，女，汉族，1970年6月29日出生，现住临汾市，即法律文书送达地址。
委托代理人：杨新萍，山西平阳律师事务所律师。
原告***与被告***、襄汾县***博苗圃、临汾市盛祥科技发展有限公司、朱正、孙莹合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托代理人许文有，被告***、临汾市盛祥科技发展有限公司、朱正及被告***、襄汾县***博苗圃、临汾市盛祥科技发展有限公司、朱正共同委托代理人伍黎斌，被告孙莹及委托代理人杨新萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令五被告立即偿还原告工程款130000元及利息；2、本案一切诉讼费用均由五被告承担。（原告变更诉讼请求：请求法院依法判令五被告立即偿还原告工程款170171元及利息。）
事实与理由：原告诉称，2009年，原、被告双方达成口头合作协议，由被告负责给原告招揽绿化工程，原告对被告招揽的绿化工程进行全部投资施工，被告按工程额抽取一定的工程管理费，双方约定后原告即按照约定给被告投资施工了农林网（甘亭标段）、村庄绿化工程柴村堡村、小李托村、王家磨村、东莹村、西池村、南阳獬村、杨曲村、士师村、堤村、东堡村等11处绿化工程，现这11处工程早已完工验收，除去被告已经支付给原告的工程款，被告尚欠原告工程款未付。2015年6月19日，原告同被告***、孙莹达成要账协议，约定上级政府将款拨到林业局后，原、被告双方同时到场后林业局才能付款，随后政府于2017年元月拨款11余万元，被告***却违背要账协议，单方从林业局将该11余万元取走，拒不向原告付款，因此加上被告之前的欠款，被告共欠原告工程款170171元未支付，为了维护原告的合法权益，特诉至法院。
原告提交以下证据：
证据1、协议书一份，证明在2015年6月19日原、被告双方达成要账协议，约定双方在场的情况下才能由林业局拨款。
证据2、吴银喜证明两份，证明原、被告双方是吴银喜介绍的，工程方式是包工包料，吴银喜代***向孙莹交纳管理费的情况。
证据3、确定造林专业队的通知一份，证明该工程是由原告负责投资承建的事实。
证据4、施工协议一份，证明原告承建的工程是以滨河生态公司和***的名义承包的。
证据5、堤村乡堤村工程预算表一份，证明工程当时的预算情况。
证据6、2009年秋季林业重点园林绿化工程堤村工程验收报告一份，证明原告工程验收合格的事实。
证据7、2009年秋季林业造林绿化工程决算明细一份，证明原告做的两个村庄工程款是304171元。
证据8、对账单一份，证明原告给被告***所作的工程范围，承包方式为包工包料，原告向被告***、孙莹缴纳15%的管理费以及当时原告向被告缴纳管理费的具体情况。
证据9、与***对账录音笔录一份，证明内容同证据8。
证据10、收据七张（共计28.5万元），证明原告向被告***、孙莹交纳了28.5万元管理费。
证据11、李用书书写的证明一份，证明当时证人和原告去向林业局要款，林业局以被告***、孙莹的名义向原告付款的事实。
被告***、襄汾县***博苗圃、临汾市盛祥科技发展有限公司、朱正辩称，1、原告所述的工程被告方认可，但该工程并非是原告所述的双方合作施工的工程，该工程是由***借用襄汾县***博苗圃的资质中标的工程，施工方为***，而***为临汾市盛祥科技发展有限公司的法定代表人，与襄汾县***博苗圃达成借用资质的协议是由盛祥科技公司与襄汾县***博苗圃达成的，工程的施工方为盛祥科技公司，而非原告所说的共同合作经营。2、本案中的原告在该工程中起的作用是对绿化工程提供人工和苗木，原告就其提供的人工和苗木取得报酬，而非原告所诉的被告按照工程额收取一定工程管理费。3、本案所说的口头协议及一定比例的管理费是不存在的，本案中***的行为是职务行为，而非个人行为。4、本案的原告所提供的苗木和人工的费用及报酬是应该与盛祥科技公司来结算，而非由原告直接向工程的发包方来结算，本案所涉及的工程款与原告无关，因而对于原告所主张的要求被告偿还工程款的诉请应当予以驳回；工程的发包方（洪洞县林业局）与承包方（襄汾县***博苗圃）并没有本案的原告，本案的工程款与原告无关。5、该项工程是盛祥公司借用襄汾县***博苗圃的资质与林业局签订的，具体洽谈业务是孙莹以***的名义签订的合同，并完成的该项工程。6、原告诉状中称的甘亭标段的工程是盛祥公司借用河南一清公司的资质做的工程。
被告***、襄汾县***博苗圃、临汾市盛祥科技发展有限公司、朱正提交以下证据：
证据1、绿化工程合作项目协议一份，襄汾***博苗圃与临汾市盛祥公司签订的，具体委托代理人是朱正，发包方是洪洞县林业局，承包方是襄汾***博苗圃，具体项目负责人是朱正，但签字是孙莹代朱正签的，协议总标的是216002.5元。
证据2、襄汾***博苗圃出具授权委托书一份，证明委托***参与绿化工程投标。
证据3、中标通知书、通知各一份。
证据4、春季造林绿化施工协议两份，证明工程总价款是304171元。
被告孙莹辩称，被告孙莹与原告不存在拖欠工程款的事情，本案与孙莹无关。被告孙莹分包给***的工程与***起诉的两个案子都无关，孙莹分包给***的工程款已经结清了。
被告孙莹提交以下证据：
证据1、投标书、授权委托书、河南一清园林工程有限公司企业法人营业执照、变更登记、组织机构代码证、税务登记证、中标通知书各一份、农田林网工程施工协议一份，证明河南一清园林工程有限公司的基本情况。
证据2、襄汾县***博苗圃开户许可证、个体工商户营业执照、组织机构代码证、税务登记证、刘奎身份证复印件各一份、建筑业统一发票记账联、税收完税证明各一份，证明工程款打入襄汾县***博苗圃公户的情况。
证据3、协议书，证明洪洞林业局支付尾款的时候要三方都在场，但是当时付款的时候孙莹并不在场，被告孙莹不知道怎么回事。
证据4、情况表三张，证明原告认可尚欠工程款的情况。
证据5、吴银喜出具的证明一份，证明吴银喜代原告向奎博苗圃要钱。
证据6、山西省农村信用社回单一份，证明吴银喜向奎博苗圃要回10万元，后给了孙莹，孙莹代***转给***的情况。
证据7、追讨绿化欠款情况说明一份，证明原告找林业局要钱，为了尽快将工程款要回来经林业局协调才达成了三方协议书。
经审理查明，原告以与被告存在口头合作协议，即由被告负责给原告招揽绿化工程，原告对被告招揽的绿化工程进行全部投资施工，被告抽取一定的工程管理费为由，主张被告拖欠原告工程款170171元，要求被告偿还。庭审中，原告对其主张提交了相关证据，但原告提交的相关证据并不能证明其上述主张。被告***、襄汾县***博苗圃、临汾市盛祥科技发展有限公司、朱正主张，绿化工程是被告***借用襄汾县***博苗圃资质中标的工程，施工方为被告***，绿化工程是发生在洪洞县林业局与襄汾县***博苗圃之间，原告在该工程中的作用只是种植和养护，从而取得报酬，但绿化工程款与原告无关，且原告与被告之间并没有进行对账和结算；并主张，原告所述的双方达成口头协议及被告提取一定比例的管理费是不存在的；主张应当先与原告进行对账结算。被告孙莹主张，被告孙莹与原告之间不存在拖欠工程款的事实，原告主张的工程款与被告孙莹无关，被告孙莹只是给***帮忙，绿化工程原告是否提供苗木被告孙莹并不清楚，被告孙莹也不清楚是否拖欠原告的工程款，即便拖欠也是原告与被告***之间的关系。经本院主持调解，原、被告未能达成一致意见，建议双方庭后进行对账结算，双方均表示同意。在合理期限内，双方最终并未完成对账结算任务。以上为本案的事实。
本院认为，根据庭审查明的事实，原告提交的相关证据，并不能完全证明原告对工程款的主张；原、被告之间既没有书面合同，也无法确定原告具体施工的工程量，原、被告双方对工程施工各持己见，且原告也认可与被告没有最终对账结算，经本院主持调解，原、被告未能达成一致意见，建议双方庭后进行对账结算，双方均表示同意，但在合理期限内，双方最终并未完成对账结算任务。综上所述，为充分保护当事人的合法权益，原告应当先行与被告进行结算后再行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条之规定，裁定如下：
驳回原告***的起诉。
案件受理费2900元免予收取。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山西省临汾市中级人民法院。
审判长 张永彪
陪审员 李凯凯
陪审员 李 婷
二〇一八年四月十五日
书记员 闫洁丽
