广西水利电力建设集团有限公司、中国电建市政建设集团有限公司等信用证欺诈纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂民终798号

上诉人（一审原告）：广西水利电力建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道135号水电大厦，统一社会信用代码914500001982288276（5-1）。

法定代表人：黄昌献，该公司副董事长。

委托诉讼代理人：董志坤，广西瀛聪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：岑宇，广西瀛聪律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：中国电建市政建设集团有限公司（原名为中国水利水电第十三工程局有限公司），住所地天津市华苑产业区榕宛路2号益海国际4-2101，统一社会信用代码911201161672705638。

法定代表人：何占颂，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：卢世恺，该公司职员。

委托诉讼代理人：王志刚，该公司职员。

一审第三人：交通银行股份有限公司广西壮族自治区分行，住所地广西壮族自治区南宁市人民东路228号。

负责人：江洲，该分行行长。

委托诉讼代理人：莫梦丽，该分行职员。

委托诉讼代理人：罗纪文，该分行职员。

上诉人广西水利电力建设集团有限公司（下称水利电力公司）与被上诉人中国电建市政建设集团有限公司（下称电建市政集团）、一审第三人交通银行股份有限公司广西壮族自治区分行（下称交行广西分行）保函欺诈纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2019）桂01民初2907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，并于2020年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人水利电力公司的委托诉讼代理人董志坤、岑宇，被上诉人电建市政集团的委托诉讼代理人卢世恺、王志刚及一审第三人交行广西分行的委托诉讼代理人莫梦丽、罗纪文均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人水利电力公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2019）桂01民初2907号民事判决，裁定发回重审或者依法改判确认被上诉人电建市政集团要求交行广西分行支付0003249《履约保函》项下款项构成独立保函欺诈，并

判令交行广西分行终止向被上诉人电建市政集团支付0003249《履约保函》项下人民币4195000元款项；2.本案诉讼费用由被上诉人电建市政集团承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人电建市政集团不构成保函欺诈属事实认定错误。（一）一审法院未认定被上诉人电建市政集团已因基础合同解除而丧失兑付保函权利的事实。根据上诉人水利电力公司提交的证据，上诉人早已根据与被上诉人电建市政集团友好协商的结果将案涉工程移交给被上诉人电建市政集团施工，不再承担合同约定的施工义务。而根据基础合同第1.9条约定，履约保函的目的恰恰是

保证上诉人正常履行合同义务。因此，在上诉人移交案涉工程，不再承担合同义务后，基础合同事实上已解除，被上诉人电建市政集团已失去了兑付保函的合同基础。（二）一审法院混淆审查重点，以基础合同第24.2条的约定不是被上诉人电建市政集团兑付保函的前提条件为由认定被上诉人电建市政集团不构成保函欺诈，系事实认定错误。被上诉人电建市政集团在一审庭审中的陈述和提交的证据均主张其要求上诉人水利电力公司移交工程是按基础合同第24.2条的约定“代为履行”施工。那么被上诉人电建市政集团应当按基础合同第24.2条的约定，在上诉人水利电力公司所得工程款不足以抵扣被上诉人电建市政集团或第三人代为履行所产生的费用时方可兑付独立保函。但一审法院混淆本案审查重点，不调查被上诉人电建市政集团是否符合合同约定的兑付条件，却以上诉人水利电力公司未举证证明自己未违约，而被上诉人电建市政集团已举证证明上诉人水利电力公司违约为由认定其有权兑付保函。实际上，法庭调查已查明被上诉人电建市政集团没有按基础合同约定先扣除上诉人水利电力公司的应得工程款后再兑付保函。故被上诉人电建市政集团明知其未满足合同约定的保函兑付条件仍要求兑付保函，已构成独立保函欺诈。同时，一审法院又以第24.2条系“例外规定”，仅就“合同的终止”作出细化约定，关于优先扣除上诉人的应收工程款的主张并未写入履约保函的索赔条件中为由，认定上述条款无法推断出“兑付保函的唯一、先决条件是应先从水利电力公司的应收工程款中扣除费用和成本”这一结论，甚至认定“电建市政集团可以自行依据其对基础合同索赔条款的理解，就保函全部金额进

行索赔”。然而，第24.2条的内容包括对被上诉人电建市政集团“代为履行”后兑付保函的条件所作出的特殊约定，并非仅对“合同的终止”进行细化。一审法院的认定与基础合同的约定不符，系认定事实错误。鉴此，一审法院既不对基础合同已解除的事实进行认定，又混淆本案审查重点和举证责任，认定优先抵扣应收工程款不是被上诉人电建市政集团兑付保函的先决条件，从而得出被上诉人电建市政集团不构成保函欺诈的结论，属于事实认定错误。二、案涉基础合同纠纷的审理结果对本案的审理有决定性意义，一审法院拒绝中止审理本案，程序违法。一审法院以本案系独立保函纠纷，保函在开立后与基础合同关系相互独立为由，认定保函欺诈纠纷的审理与基础合同关系的审理并不具备关联性。但是，如前所述，本案的独立保函不同于一般的独立保函，上诉人水利电力公司与被上诉人电建市政集团双方在基础合同中对保函的兑付条件作了特别约定。因此，审理被上诉人电建市政集团是否符合兑付条件，需审查合同履行情况，这对认定被上诉人电建市政集团是否构成独立保函欺诈具有决定性意义。然而，基础合同约定涉及合同履行纠纷的审理和裁判应由天津仲裁委员会管辖。为此，上诉人水利电力公司已另行向天津仲裁委员会提起仲裁，案号为（2020）津仲字第0001号。由此可见，天津仲裁委员会的裁决与本案有密切关系，并非一审法院所述两案不具有关联性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”之规定，一审法院需等待天津仲裁委员会作出裁决，并将裁决内容作为本案审理的依据。

电建市政集团答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不存在上诉人水利电力公司所述的对相关事实没有认定的情况，请二审法院依法驳回上诉人水利电力公司的上诉，维持原判。1.无论基础合同还是双方之间的现场移交协议，均未约定现场移交就是合同解除。事实上，双方现场移交时也没有对解除合同及双方债权债务等问题进行约定，因此，一审法院认定“双方签订的基础合同中并未就合同基础事宜作出明确的意思表示，也没有一致确认双方债权债务关系已经全部归于消灭且不追究对方违约责任的明确意思表示”，表述完全正确。2.根据法律的规定，合同未解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定来看，合同的解除包括双方协商一致解除和单方解除，但上诉人水利电力公司从未向被上诉人电建市政集团发送过单方解除合同的正式通知，双方也未就解除合同事宜进行协商并达成一致，上诉人水利电力公司仅以现场移交就认为合同已解除，没有任何依据。交接会议纪要、现场形象进度纪要中无任何字眼提到双方协商解除和终止合同，也没有一致确认双方债权债务关系已经全部归于消灭且不追究对方违约责任的明确意思表示。而且，根据双方的多个往来函件，被上诉人电建市政集团明确表明现场移交的依据是合同第24.2条约定的代为履行，而上诉人水利电力公司主张合同已解除，对此双方一直处于争议中，未达成一致意见，因此，上诉人水利电力公司主张合同已解除的说法不成立。3.事实上，被上诉人电建市政集团是代为履行合同。

被上诉人电建市政集团根据上诉人水利电力公司实质违约的事实履行了代为履约的法律手续，并且上诉人水利电力公司也按基

础合同约定和被上诉人电建市政集团的要求进行了现场移交，被上诉人电建市政集团代为履行是事实，并不是解除合同。上诉人水利电力公司在业主批复的最后完工日期到来时未完成该工程，工期严重滞后，经业主方和被上诉人电建市政集团多次警告仍未改善，项目进入了紧急状态，为防止项目被业主收回或解除总承包合同，被上诉人电建市政集团不得不依据合同采取了代为履行的措施，并将代为履行的情况发函进行了通报，法律手续完备。上诉人水利电力公司也同意将未完工的工程交给被上诉人电建市政集团施工，双方办理移交手续，目前案涉项目由被上诉人电建市政集团代为履行中。因此，无论是根据合同的约定还是事实上的代为履行，被上诉人电建市政集团代为履行合同是毋庸置疑的。二、一审法院并未混淆审查重点，不存在事实认定错误。1.上诉人水利电力公司的上诉思路完全错误。本案性质是独立保函欺诈纠纷，适用的是独立保函的审理程序，上诉人水利电力公司主张的合同未解除、主张应先扣除其应得工程款后再兑付保函，这些都是从基础合同法律关系的角度提出的，不属于保函法律关系下处理的问题。在独立保函法律关系下，主要审查的是交单是否相符，保函申请人有没有全面履行合同，受益人有没有可以明确无误地认定为欺诈性索赔的情形，一审法院完全依据独立保函审理程序的规定进行审查，并未混淆审查重点，不存在事实认定错误。2.被上诉人电建市政集团兑付履约保函是依据合同1.9条的约定。该条约定：“分包履约保函：指为保证本分包合同正常履行，乙方按甲方要求向甲方提供的保函。乙方违约时，甲方可以无条件兑付此保函。”该条是基础合同中对“分包履约保函”

作出的定义，具有全局性，注意是乙方违约时，甲方可以“无条件”兑付，也就是不论合同第24.2条如何约定，甲方都可以基于乙方违约请求兑付保函。3.履约保函中未约定兑付保函的先决条件是上诉人水利电力公司的应收工程款无法满足扣款金额。上诉人水利电力公司关于优先扣除其应收工程款的主张并未写入保函的索赔条件中，根据独立保函规则，只要申请人提交的单据与独立保函条款之间表面相符即应付款，因此“工程款满足不了扣款金额时”这个条件不是被上诉人电建市政集团兑付保函的唯一条件，也不能说明被上诉人电建市政集团明知没有兑付请求权而构成保函欺诈。4.被上诉人电建市政集团兑付履约保函时，上诉人水利电力公司违约和其他工程款满足不了扣款金额这两个条件均是成就的，且上诉人水利电力公司也未能举证证明其工程款足以支付扣款金额。1.被上诉人电建市政集团一审时已举证证明上诉人水利电力公司存在的违约事实；2.被上诉人电建市政集团多次发函明确指出上诉人水利电力公司完成的工程产值远低于被上诉人支付的资金，对上诉人要求使用工程款支付供应商欠款的请求也是多次在函件中明确指出其工程款已无款可扣并予拒绝，这都表明被上诉人电建市政集团对上诉人水利电力公司施工的工程款不能满足扣款金额是明知的。被上诉人电建市政集团发函《关于的复函》（公司函[2019]6号，2019年3月25日）记载：“经测算，贵公司未返还业主预付款、当地供应商欠款、我方垫资款等项的债务金额，仍远远大于贵公司的债权金额……请贵公司尽快安排资金及时清缴所欠第三方债务”，其他文件如

《关于要求广西水电按照合同严格履约的通知》、《关于要求广西水电按照合同严格履约的回函》（桂水电集函［2018］4号）、《关于移交阿尔及利亚建项目的函》、《关于的回函》（公司函［2019］2号）等文件也有相似内容，表明上诉人水利电力公司已无工程款可扣。5.既然是履约保函，上诉人水利电力公司有义务证明自己按合同约定全面、完整的履行合同且不存在违约行为，但其未能证明，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，既然其认为被上诉人电建市政集团以违约为由兑付履约保函构成欺诈，其应尽到举证义务，证明其全面完整地履行合同和在基础合同项下不存在任何违约的事实，但其未提交相应证据，因此，一审法院认为“水利电力公司有义务举证证实其在基础合同项下不存在任何违约事实，却未提交相应证据，但电建市政集团提交的证据证实了水利电力公司可能存在违约情形”完全正确，不存在混淆审查重点和举证责任的情况。三、一审法院拒绝中止审理本案，完全正确，不存在程序违法问题。如前所述，本案的性质是独立保函欺诈纠纷，适用的是独立保函的审理程序和规则，具有独立性。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十八条规定，人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的保函欺诈，审查认定基础交易的事实；但对基础交易的审查是有限的审查，是对申请人基础合同义务履行情况的审查，是对主张欺诈的当事人提供的证据加以判断，不同于基础合同法律关系下的审理，具有独立性。因此，一审法院认为“本案系保函欺诈纠纷，保函在开立后即与

基础合同关系相互独立，对保函欺诈纠纷的审理与基础合同关系的审理不具有关联性，故对水利电力公司的请求，本院不予支持”完全正确。

一审第三人交行广西分行发表意见称，由法院裁判认定。

水利电力公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令确认被告电建市政集团要求第三人交行广西分行支付0003249《履约保函》项下款项的行为构成独立保函欺诈；2、判令第三人交行广西分行终止向被告电建市政集团支付0003249《履约保函》项下款项4195000元；3、判令本案诉讼费由被告电建市政集团承担。

一审法院查明并认定如下事实：

一、与基础合同条款及履行有关的事实

2015年1月6日，被告电建市政集团（总包商、甲方）与原告水利电力公司（分包商、乙方）签订基础合同，即合同编号为ZSSSJ-AEJLYFJ-[2014]-3《阿尔及利亚苏克哈斯省姆道鲁什市400套设计施工公租房项目分包合同》，约定：被告电建市政集团作为阿尔及利亚苏克哈斯省姆道鲁什市400套公租房项目的施工总承包商，与项目业主签订了相关合同，现被告电建市政集团将项目施工任务分包给原告水利电力公司，工程范围包括但不限于建房建设工程、室外配套VRD工程、主合同范围内的其他工程内容和可能增加的其他工作内容，合同总工期为28个月，合同总价款（包括住宅和室外VRD施工，不包括设计）为991066244.49第纳尔（不包括增值税），乙方包干包料，自负盈亏，本合同总价为综合包干价，涵盖了乙方为完成本工程所包括的所有任务的相关费用，包括但不限于：本分包合同中规定的

所有乙方的义务、因乙方实施本工程所引起的诉讼与纠纷导致的一切费用和责任等。

基础合同第13.2.3条约定乙方承诺接受所有主合同的条款（价格部分除外）和甲方对业主的所有承诺并且承担、履行主合同中规定的所有承包商的责任和义务，包括但不限于工期、质量、安全和技术、现场施工、项目管理、工程款的及时回收、工程结算等等。

基础合同第13.2.4条约定执行本合同过程中，乙方应保证甲方免于由于乙方的责任而受到任何第三方的任何形式的投诉和索赔，如发生上述事件，一切直接、间接损失均由乙方承担。

基础合同第26条约定了违约责任，如由于乙方的原因工程未能在规定的工期内完工，乙方将向甲方支付违约金，金额与业主扣留甲方的违约金相等且同步进行。由于乙方原因造成工程质量问题或错误理解图纸、规范等造成的拆除、返工等所发生的全部费用，由乙方自行承担。

基础合同第27条约定发生争议时，甲乙双方应友好协商解决。协商之日起60日内不能达成一致的，应提请天津仲裁委员会依据其现行有效之规则进行裁决。仲裁裁决为终局裁决，对本协议双方具有约束力，除仲裁裁决结果另有规定外，仲裁所产生的费用均由败诉方承担。

双方还签订了《工程质量责任书》及《保廉合同》。前述合同签订后，原告水利电力公司进场施工。自2017年11月17日起至2018年12月期间，原告水利电力公司与被告电建市政集团一直在就案涉工程项目的工期进度及质量问题以书面函件往

来的形式进行了多次协商。2018年12月6日，原告水利电力公司与被告电建市政集团双方共同作出一份《关于阿尔及利亚苏克哈斯房建项目广西水电项目移交专题会会议纪要》，就原告水利电力公司将案涉工程项目移交给被告电建市政集团的相关事宜进行协商并达成一致意见。2019年2月26日，原告水利电力公司与被告电建市政集团双方就案涉工程项目现场形象进度进行确认，并作出纪要，现场就案涉工程进行了移交。工程移交后，原告水利电力公司与被告电建市政集团还就工程相关问题进行了多次函件往来协商。

二、与案涉保函有关的事实

基础合同第1条定义1.9项约定分包履约保函是指为保证本分包合同正常履行，乙方按甲方要求向甲方提供的保函。在乙方违约时，甲方可以无条件的兑付此保函。保函期限应与本分包工程实施期间相同（工期延长时，履约保函期限亦应作相应延长）。所产生的一切相关费用由乙方负责。

基础合同第11条第1项约定，在本分包合同签订后的14天内，乙方应向甲方开具甲方指定格式的履约保函，保函格式及内容要上报甲方审核。保函总额为本分包合同含税总价的5%（即53022044.08DA），保函币种为人民币，即相当于419.5万第纳尔的人民币。该保函包括履约保证金（占保函总额2%）、农民工工资保证金（占保函总额1%）、安全保证金（占保函总额1%）和质量保证金（占保函总额1%），如分包合同尚未履约完毕，而由于任何原因致使乙方提供的履约保函失效，则甲方有权要求乙方延期或重新出具保函。在乙方未提供履约保函或保

函失效期间，乙方无权得到本工程的工程款。第2项约定，乙方可申请的工程预付款和材料预付款的额度等同乙方向甲方提交的预付款保函的额度。乙方提交的预付款保函的保函条款、担保银行、格式等必须得到甲方的认可。乙方可申请的预付款的上限为主合同规定的预付款比例。

基础合同第24条约定，乙方完成工程保修任务并获得业主最终验收和账款两讫后，本合同自行终止。（1）如果有下列情况时，则合同的一方可终止本合同：（a）由于不可抗力因素造成工程无法施工的；（b）由于当地政府或业主的原因，造成工程无法施工的。（2）由于乙方没有能力履行合同的，甲方有权终止本合同：（a）不能正常地进行或完成合同工程的施工；（b）拒绝执行甲方的各种书面指示，且这种拒绝行为使工程施工受到了实质性的影响。在这种情况下，甲方可自行或请第三方代为履行。所产生的一切费用和成本均由乙方承担。这些费用和成本可以根据特殊条件确定的方式从乙方的应收工程款中扣除。工程款满足不了扣款金额时，甲方有权兑付保函。

后第三人交行广西分行开具了《履约保函》。因工期延期，被告电建市政集团要求将前述保函的有效期延长至2019年3月31日。2019年3月19日，第三人交行广西分行开具了以被告电建市政集团为受益人、编号为0003249的《履约保函》，载明：鉴于申请人与受益人签订了合同编号为ZSSSJ-AEJLYFJ-[2014]-3《阿尔及利亚苏克哈斯省姆道鲁什市400套设计施工公租房项目分包合同》，第三人交行广西分行承诺其作为担保人向受益人出具总额为4195000元的保函，在收

到受益人提交的书面索赔通知（包括邮寄、电子邮件、传真等方式）后，在7个工作日内无条件地向受益人支付保函限额之内的一笔或数笔款项。

2019年7月23日，被告电建市政集团向第三人交行广西分行递交索赔通知书，载明因原告水利电力公司违反合同约定的义务，被告电建市政集团据此向第三人交行广西分行请求支付保函索赔款。原告水利电力公司认为其在合同履行过程中不存在违约行为，被告电建市政集团的索赔行为构成独立保函欺诈，遂诉至一审法院，提出诉请如前。

庭审辩论终结前，各方当事人一致同意援引国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758）。

本案争议的焦点是：一、本案是否构成独立保函欺诈？二、本案是否应当中止审理？

一审法院认为：

一、关于本案的法律适用问题

根据国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758）第34条a款规定：“除非保函另有约定，保函的适用法律应为担保人开立保函的分支机构或营业场所所在地的法律。”及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”本案系保函欺诈纠纷，案涉保函系第三人交行广西分行经原告水利电力公司的申请而向受益人开立的，故本案应

适用开立人即第三人交行广西分行所在地的法律即中华人民共和国法律进行审理。

二、关于被告电建市政集团就案涉保函项下的全部金额向第三人交行广西分行议付和索赔的行为是否构成保函欺诈的问题

本案中，原告水利电力公司向第三人交行广西分行申请开立的以被告电建市政集团为受益人的《履约保函》，载明了据以付款的单据和最高金额，且根据保函内容，可以确认第三人交行广西分行的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任，因此，案涉《履约保函》属于《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的独立保函。

原告水利电力公司认为，被告电建市政集团的议付和索赔行为构成独立保函欺诈，理由如下：1、在2018年12月6日原告水利电力公司与被告电建市政集团共同作出的《会议纪要》中已明确将案涉工程移交给被告电建市政集团，双方签订的基础合同据此不再具备履行条件而解除，被告电建市政集团明知合同已告解除还依旧申请索赔，其行为构成欺诈。2、本案没有达到合同约定的保函索赔条件。首先，原告水利电力公司没有违约行为；其次，即使被告电建市政集团主张按合同第24条第2款的约定代为履行，也只能从原告水利电力公司的工程款中扣除费用和成本后才能兑付履约保函，而且原告水利电力公司已完成了一定的工程量，对应的进度款已有部分支付给原告水利电力公司，故被告电建市政集团不能要求兑付预付款保函的全部金额。被告电建

市政集团则认为：1、本案是独立保函纠纷，交单即应付款；2、双方存在真实的基础合同并且已经履行，合同履行过程中，原告水利电力公司存在严重违约的事实，被告电建市政集团已提交相关证据证明；3、基础合同第1.9条约定，若原告水利电力公司违约时，被告电建市政集团可以无条件的兑付此保函。因原告水利电力公司违约，被告电建市政集团因此具有付款请求权。

一审法院认为，人民法院在审查保函的受益人向义务人申请议付并索赔是否构成保函欺诈时，虽然不应全面审理基础交易关系，但可以就基础合同与保函相关的内容以及履行情况进行必要且有限的审查，以利于判断是否构成欺诈。有限审查的范围，应当仅限于受益人是否明知基础交易债务人并不存在违约事实或其他付款到期事实，还滥用索赔权恶意索赔。受益人提示符合保函规定的单据是推定基础交易的债务人违约事实的有效证明。如止付申请人能够充分、清楚地举证证明已经全面履行了基础交易的债务，而受益人可以明确无误地被认定为欺诈性索赔保函的，人民法院才能止付保函。而对于基础交易的履行存在争议、受益人本人也存在违约事实等情形，并不能认定构成欺诈。对于双方存在争议较大而且需要由对基础合同有管辖权的司法或仲裁机构裁决予以确定的事实，则不应在欺诈纠纷中越权予以认定，而应充分尊重独立保函规则所作出的“先赔付、后争议”商业安排。本案中，首先，被告电建市政集团已经向第三人交行广西分行提交了符合保函要求的单据即索赔通知书，明确提出原告水利电力公司违反合同约定，要求第三人交行广西分行支付履约保函项下

的全部款项。其次，原告水利电力公司有义务举证证实其在基础合同项下不存在任何违约事实，但却未提交相应证据，但被告电建市政集团提交的证据证实了原告水利电力公司可能存在违约情形。再次，双方签订的基础合同中并未就合同解除事宜作出明确的意思表示，也没有一致确认双方债权债务关系已经全部归于消灭且不追究对方违约责任的明确意思表示。最后，原告水利电力公司与被告电建市政集团双方对基础合同第24条第2款和第1.9条的理解存在分歧。对此，一审法院认为，第1.9条的内容系在基础合同中对“分包履约保函”作出的定义，具有全局性，而第24条第2款的内容仅仅只是就“合同的终止”作出的细化约定，属于例外约定，且无法推断出“兑付保函的唯一、先决条件是应先从原告水利电力公司的应收工程款中扣除费用和成本”这一结论，原告水利电力公司关于优先扣除原告水利电力公司的应收工程款的主张也并未写入履约保函的索赔条件中。因此，在原告水利电力公司未能提供证据证明其已按基础合同全部履行了义务的情况下，被告电建市政集团基于原告水利电力公司的违约行为，依其对基础合同索赔条款的理解，按照履约保函的要求，提出索赔全部金额的行为不宜认定构成欺诈，亦不能据此请求终止支付案涉保函项下的款项。

三、三、本案是否应当中止的问题。

原告水利电力公司称其已就基础合同法律关系向天津仲裁委员会提起仲裁，请求中止本案的审理，待仲裁裁决后再恢复审理。对此，一审法院认为，本案系保函欺诈纠纷，保函在开立后

即与基础合同关系相互独立，对保函欺诈纠纷的审理与基础合同关系的审理并不具有关联性，故对原告水利电力公司的请求，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758）第34条a款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条、第二条、第三条、第十二条、第二十条之规定，判决：驳回原告水利电力公司的全部诉讼请求。本案案件受理费40360元，保全费5000元，两项合计45360元，由原告水利电力公司负担。

本案二审期间，各方当事人对一审法院所查明的事实亦无异议和补充。

电建市政集团向本院提交了《阿尔房建项目业主已结算账单及双方结算情况汇总表》《阿尔房建项目业主已结算账单双方完成产值汇总表》以及《仲裁反请求申请书》，表明其已经向水利电力公司超付了工程款。水利电力公司认可其真实性，但认为两份汇总表仅是针对其中部分的合同内工程量进行的结算，并未包括其已完成的增量工程，电建市政集团确向天津仲裁委员会提出了仲裁反请求。本院对上述证据的真实性予以确认。

经审理查明，一审法院查明的本案事实基本清楚，证据充分，本院予以确认。

另查明，水利电力公司向天津仲裁委员会申请仲裁：1.裁决确认水利电力公司与电建市政集团签订的《法院项目分包合同》

已于2018年5月31日解除，《2000座教学楼项目分包合同》已于2018年12月31日解除，《6000座大学城（2、4标）项目分包合同》《1050套公租房项目分包合同》已于2019年2月26日解除，《400套公租房项目分包合同》《6000座大学城（5标）项目分包合同》已于2019年9月19日解除；2.裁决电建市政集团向水利电力公司支付欠付工程款金额264726.27万第纳尔；3.裁决电建市政集团向水利电力公司退还已兑付的保函金额59665800.00人民币；4.裁决电建市政集团向水利电力公司退还编号为0010594、0010592、0010591、0010590、0003250、0003249的保函，6份保函金额合计29160800.00元人民币；5.裁决电建市政集团承担水利电力公司为本案支出的律师费1500000元人民币；6.裁决电建市政集团承担本案仲裁费用、鉴定费用及财产保全费用。天津仲裁委员会于2020年1月2日立案受理（案号为[2020]津仲字第0001号），目前案件正在审理中。电建市政集团于2021年6月18日以根据涉案工程业主方的计量单位及本案双方移交的计量表表明电建市政集团

不但不欠付工程款反而多付工程款为由，向天津仲裁委员会提起

出仲裁反请求：1.裁决水利电力公司返还超付工程款

138477137.16DA；2.裁决水利电力公司承担本案律师费120万元；3.裁决水利电力公司承担本案仲裁费、鉴定费、财产保全费。

本院认为，电建市政集团以根据业主计量单位以及双方移交

的计量表可确认电建市政集团多付了水利电力公司工程款，且代

建后续仍有损失发生为由向天津仲裁委员会提出了仲裁反请求，

请求：1.裁决水利电力公司返还超付工程款138477137.16第纳

尔；2.裁决水利电力公司承担本案律师费120万元；3.裁决水利

电力公司承担本案仲裁费、鉴定费、财产保全费。

本案水利电力公司系以电建市政集团向保函开立人交行广西分行请求支付保函索赔款构成独立保函欺诈为由提起的诉讼，本案为保函欺诈纠纷案。根据各方当事人一审均一致同意援引的国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758）第34条a款和《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，一审法院适用开立人交行广西分分行所在地法律即中华人民

共和国法律进行审理正确，本院予以维持。

一、关于电建市政集团向交行广西分行申请兑付案涉保函项下的款项是否构成保函欺诈的问题

水利电力公司提起本案独立保函欺诈诉讼，是认为电建市政集团存在明知其没有付款请求权仍滥用该权利的情形，即明知合同已解除以及明知本案未达到合同约定的保函索赔条件仍申请索赔，故该集团构成保函欺诈。对此，本院认为：

第一，关于涉案保函的性质。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款的规定，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。即独立保函独立于委托人和受益人之间的基础交易，出具独立保函的银行只负责审查受益人提交的单据是否符合保函条款的规定并有权自

行决定是否付款。从交行广西分行开具的0003249号《履约保函》所载明的收到“受益人提交的书面索赔通知（包括邮寄、电子邮件、传真等方式）后，在7个工作日内无条件地向受益人支付保函限额之内的一笔或数笔款项”之内容来看，一审第三人交行广西分行仅负有在电建市政集团交付单据符合保函要求情况下的无条件付款责任，因此案涉保函为独立保函。

第二，关于电建市政集团是否存在明知其没有付款请求权仍

滥用权利的问题。独立保函欺诈的审查需要对基础交易进行有限和必要的审查。鉴于独立保函“见索即付”的特性，人民法院在审理独立保函欺诈案件时，对基础交易的审查应当坚持有限原则和必要原则，审查的范围应当限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实。

首先，本案中，电建市政集团是以水利电力公司违反合同约定的义务为由申请兑付保函，其提交的兑付申请符合涉案《履约保函》的要求。而且，本案事实查明，案涉合同约定了合同总工

期为28个月，水利电力公司于签订合同后进场施工，。自2017

年11月17日起至2018年12月期间，电建市政集团与水利电力公司一直就案涉工程项目工期进度及质量问题以书面函件往来形式进行了多次协商，2019年2月16日，案涉工程项目移交由电建市政集团继续施工。由此表明，电建市政集团已经提交了

证明水利电力公司未按照合同约定工期完工，并以及对工程质量

提出异议而与水利电力公司交涉的初步证据，水利电力公司虽然

认为导致工期拖延等系电建市政集团的原因或业主的原因或下

雨天等客观因素所致，但并未提交证据证明并未举证证明其最终

未能按工期要求完工非系因其原因所致的证据。，因此，根据分

包合同1.9条有关电建市政集团在水利电力公司违约时可以兑付保函的约定，电建市政集团有权向交行广西分行申请支付案涉保函项下的款项。

水利电力公司认为，分包合同第24条已约定“电建市政集团代为履行所产生的一切费用和成本可以根据特别条件确定的方式从水利电力公司的应收工程款中扣除，应收工程款满足不了

扣款金额时，电建市政集团有权对兑付保函。”该条款系特别条

款应当优先适用，电建市政集团未举证证明水利电力公司的应收工程款不足以抵扣代建费用，故而无权兑付保函，电建市政集团的兑付构成保函欺诈。对此，本院认为，构成保函欺诈的“明知”无权兑付仍申请兑付保函，应是指受益人明确无误地知道自己确

实没有权利申请兑付保函而仍然申请兑付。本案中，前述条款约

定了应收工程款抵扣“代为履行”的费用和成本是以“根据特别

条件确定的方式”进行，而水利电力公司并未举证证明双方已就

该“特别条件”以及“方式”进行了确认，双方对于水利电力公

司的应收账款数额、是否足以抵扣电建市政集团的代建费用亦均

存在争议，电建市政集团与水利电力公司的往来函件往来中并未

确认水利电力公司的应收账款足以抵扣代建费用，而且电建市政集团亦以水利电力公司多收工程款为由向天津仲裁委员会提出反请求，要求水利电力公司返还多收取的工程款，所以，在双方

对于工程款是否存在欠付或者还是多付仍存在争议的情况下，即

便依据分包合同第24条的约定，也不宜认定电建市政集团明知其确实无权利兑付保函仍然滥用保函兑付请求权而构成保函欺诈。故水利电力公司认为电建市政集团明知本案未达到分包合同

约定的保函索赔条件仍申请索赔，构成保函欺诈的主张，理据不足，本院不予支持。

其次，电建市政集团是否明知合同已经解除仍申请兑付保函。双方对于水利电力公司并未完全将涉案工程施工完毕、双方经会议纪要方式将全部工程移交电建市政集团的事实是认可的，但双方对施工合同是否已经解除产生了分歧，水利电力公司认为涉案工程全部移交表明双方已经解除了基础合同即分包合同进而导

致保函失效，电建市政集团无权再申请兑付保函，而电建市政集团则认为双方并未就解除合同进行协商并达成合意，水利电力公司也没有提出解除合同，电建市政集团仅是代为履行施工，双方基础合同关系并未解除。本院认为，对于基础合同的履行情况及是否解除，属于基础交易关系下纠纷中应当解决的问题，况且现

双方对分包合同是否解除存在争议，正在天津仲裁委员会进行仲裁中，尚无定论。而且，独立保函独立于基础合同，一经开立即生效，具有独立的效力，其仅约束保函开立人和受益人，开立人

对受益人的索赔是否支付只的依据是保函本身的条款，且涉案保

函亦未载明保函为可撤销保函，因此，即便生效仲裁裁决认定基

础合同已经解除，也不必然会导致独立保函解除。据上，水利电

力公司认为电建市政集团明知分包合同已经解除并导致独立保

函解除仍兑付保函构成了保函欺诈的主张，理据不足，本院不予支持。

二、关于本案是否应当中止的问题

本案审理过程中，虽然水利电力公司已经向天津仲裁委员会就基础合同的解除向今天仲裁委员会提起了仲裁，天津仲裁委员

会亦已立案受理，但前文已述，独立保函具有独立性，“先赔付，后争议”是独立保函规则中的商业安排，亦是当事人在合同中约定选择独立保函确保合同正常履行的考量，保函自开立后即与基础合同关系相互独立，则保函欺诈纠纷的审理与基础合同关系的审理并不具有关联性，因此，水利电力公司认为本案应当中止审理的主张，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。故依据照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费40360元，由广西水利电力建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　莫宗艳

审判员　　谭庆华

审判员　　李萍萍

二〇二一年九月二十八日

书记员　　陈博慧