某某、广西兴达建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂06民终1291号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年1月16日出生，汉族，住广东省吴川市。

委托诉讼代理人：黄兴盛，广西鹏源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广西兴达建筑工程有限公司。住所：广西防城港市防城区金花茶大道1208号商铺1-2号房。统一社会信用代码：91450600763097939T（1-1）。

法定代表人：禤达升，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒙鹏宇，广西海狮律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人广西兴达建筑工程有限公司（以下简称兴达公司）建设工程合同纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人黄兴盛，被上诉人兴达公司的委托诉讼代理人蒙鹏宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决对双方签订的《工程项目专业施工合同书》效力不作认定错误，因该问题是本案的争议焦点之一。二、原审判决认为，双方签订的《工程项目专业施工合同书》未经相关部门确认效力的情况下，基于双方签订的《工程项目专业施工合同书》中约定的施工安全责任由上诉人承担，是双方真实意思表示……更是逻辑错误，自相矛盾。首先，合同的效力问题应当是由审理案件的原审法院来确认，而不是其他相关部门来确认。其次，原审法院作出的（2019）桂0603民初870号民事判决己对该合同的效力问题作出了无效的认定。目前该判决已发生法律效力。再次，既然合同无效，所约定的责任承担等事项当然自始无效，至于是否属双方真实意思表示在所不问。三、原审认定被上诉人所支付给死者家属的660000元赔偿款是为上诉人垫付、代付没有任何事实和法律依据。因为首先在涉案的《人民调解协议书》上，没有任何条款写明是被上诉人为上诉人垫付、代付了该笔款。同时双方在结算时被上诉人也没有就该赔付款问题提出由上诉人承担或扣减。另外，该笔款的赔付性质应当属于工亡赔付性质，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，被上诉人将工程发包给不具备用工主体资格的自然人（上诉人），应当认定为死亡工人的用工主体，依法应当承担相应的法律责任。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。

兴达公司辩称，虽然（2019）桂0603民初870号民事判决认定涉案合同无效，但***包工包料包安全，对涉案水电安装进行施工，是既定事实。合同无效不改变***对工程包工包料的义务，也不改变***对施工安全的责任。***对水电安装自始至终是按合同约定进行包工包料，也按合同约定领取了工程承包款。工程价款在合同第7.1条约定，包含***领取包工包料的工程价款，也要承担安全施工的相应责任。在***雇佣黄科焕来从事电线安装的雇佣工作过程中，发生了安全事故，依双方当事人的约定，应由***承担赔偿责任。本案***作为雇主，完全有雇佣雇员的主体资格，至于***雇佣何人，是否具备相应施工资质，是***雇佣人员考虑的问题，不是兴达公司考虑的问题。在雇员发生人身损害后，兴达公司已经根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题解释》第十一条的规定，先行承担了垫付义务给死者家属，垫付赔偿款66万元。兴达公司赔付后，除了保险公司报销12万元外，还剩54万元，应由***承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

兴达公司向一审法院起诉请求：1、***返还人民币672000元及其利息（利息计算：672000元为本金，按年利率6%，从起诉之日起计算到***还清上述款项之日止）给予兴达公司；2、本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：兴达公司是防城区人民法院审判综合楼建设工程的承包方，莫旦初为兴达公司承建该工程项目部的负责人。2014年8月20日，兴达公司委托莫旦初与***签订《工程项目专业施工合同书》，将水电安装工程以包工包料的形式分包给***安装施工，合同还约定工程施工安全由***负责，同时还约定工程质量、工期、工程资料、验收等方面的事项。2015年8月，***雇请的工人黄科焕在施工过程中，不慎跌下，经送医院抢救无效死亡。后经防城港市防城区司法局文昌司法所主持调解，在兴达公司、***及死者黄科焕家属在场的情况下迗成调解协议。兴达公司按协议约定支付了660000元赔偿款给死者黄科焕家属。事后，兴达公司从保险公司领取了120000元保险赔偿金。因安全施工问题兴达公司被有关部门罚款12000元。***于2019年7月1日就工程合同纠纷向一审法院提起诉讼，请求本案兴达公司支付拖欠的工程。

一审法院认为，兴达公司将其承包的防城区人民法院审判综合楼建设施工工程中的水电安装工程转包给***施工安装。因工程合同纠纷问题***已于2019年7月1日向一审法院提起诉讼，一审法院在（2019）桂0603民初870号案件中已作出处理，本案中不再审理工程合同纠纷问题，故关于***辩称合同无效的问题，在（2019）桂0603民初870号案已作确认处理，本案不再处理。***雇请工人黄科焕进行水电安装施工，***与雇请的工人黄科焕之间形成雇佣关系，黄科焕作为雇员，在工作过程中受损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第九条规定，应由雇主承担赔偿责任。雇员受损害纠纷经防城区司法局文昌司法所主持调解，双方迗成调解协议，兴达公司垫付了赔偿款660000元，受害方亲属得到了赔偿，雇佣关系纠纷得到了解决。本案中兴达公司主张***偿还其代垫付的赔偿款，属返还垫付款纠纷。在兴达公司、***双方签订的《工程项目专业施工合同书》未经相关部门确认效力的情况下，基于双方签订的《工程项目专业施工合同书》中约定的施工安全责任由乙方（***）承担，是双方的真实意思表示，兴达公司认为应由乙方（***）承担赔偿义务。兴达公司在基于合同约定施工安全责任由乙方（***）承担、与***之间工程尚未结算、***无能力支付赔偿款等情况下，与受害人家属签迗成赔偿协议代付赔偿款，且赔偿协议经***在场签字认可，代付了赔偿款。现兴达公司主张***返还其代垫付的赔偿款660000元，有事实和法律依据，该请求一审法院予以支持。但兴达公司已从保险公司领取了120000元的保险金，因赔偿款660000元应由雇主（***）承担，雇主（***）承担赔偿责任后，保险金应属雇主（***）所有，故应从兴达公司垫付的660000元扣除其已领取的120000元保险金，故***应返还540000元给兴达公司。关于兴达公司请求支付利息的问题，兴达公司自愿代垫付，并没有约定利息，故该请求没有依据，一审法院不予支持。***赔偿兴达公司被有关部门罚款12000元的问题，该12000元属于行政罚款。不属于本案审理范围，故对兴达公司该请求，一审法院不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***返还代付款540000元给兴达公司二、驳回兴达公司的其他诉讼请求。案件受理费10546元，减半收取5273元，由兴达公司负担1033元，***负担4240元。本院二审期间，上诉人***向本院提交了防城港市防城区法院作出的（2019）桂0603民初870号民事判决书一份，证明判决书中已经对双方签订的工程项目专业施工合同书认定为无效合同。经质证，被上诉人兴达公司对该判决书的真实性、合法性、关联性均无异议，且认可该判决已发生法律效力，本院对该证据予以采纳。

双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院另查明，2019年9月30日，一审法院作出（2019）桂0603民初870号民事判决，认定莫旦初代表兴达公司与***签订的《工程项目专业施工合同书》无效。该判决已发生法律效力。

综合双方当事人的诉辩及陈述意见，本案的争议焦点为：一、双方签订的《工程项目专业施工合同书》是否有效；二、***是否应当返还540000元给兴达公司。

本院认为，一、关于双方签订的《工程项目专业施工合同书》是否有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，***作为无建筑企业资质的自然人，并不具备承包建设工程施工的资质，一审法院作出的（2019）桂0603民初870号民事判决认定《工程项目专业施工合同书》无效正确，本院予以确认。

关于***是否应当返还540000元给兴达公司的问题。***上诉主张，兴达公司赔偿给黄科焕家属的660000元的性质应当属于工伤赔付性质，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，应由兴达公司承担用工主体责任。兴达公司抗辩，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题解释》第十一条的规定，其先行承担了垫付义务，有权向***追偿。本院认为，受害人黄科焕的家属不论根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，还是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题解释》第十一条的规定，兴达公司对外均有向黄科焕家属承担赔偿的义务。然而，导致兴达公司对外承担责任皆因其与***签订《工程项目专业施工合同书》，约定将涉案工程水电安装工程分包给***所致。因兴达公司与***签订的《工程项目专业施工合同书》无效，故双方之间的内部责任划分应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”确定。关于兴达公司因无效合同损失的计算基数问题。对于兴达公司被有关部门罚款12000元，该12000元属于行政罚款，不属于本案审理范围，故对兴达公司该请求，一审法院不作处理正确，本院予以确认。兴达公司赔偿给黄科焕家属660000元，其已从保险公司领取了120000元的保险金，故其实际损失为540000元。***上诉主张兴达公司赔偿给黄科焕家属的项属于工亡赔付，而2015年度一次性工亡补助金为576880元，该数额高于兴达公司实际损失数额。因此，应对以兴达公司的实际损失作为因无效合同损失的计算基数，即540000元。关于双方责任比例问题。***作为无建筑企业资质的自然人，并不具备承包建设工程施工的资质，双方对此均是明知的，故双方对于导致合同无效的责任相当。考虑到双方签订的《工程项目专业施工合同书》约定，施工安全责任由乙方（***）承担，根据诚实信用原则及公平原则，本院酌定由***承担70%的责任。因此，***应返还378000元给兴达公司。一审判决***返还代付款540000元给兴达公司不当，本院予以纠正。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初1035号民事判决第二项；

二、变更广西壮族自治区防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初1035号民事判决第一项为：上诉人***返还378000元给被上诉人广西兴达建筑工程有限公司；

三、驳回被上诉人广西兴达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

上述金钱给付义务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

一审案件受理费10546元，减半收取5273元，由上诉人***负担2966元；被上诉人广西兴达建筑工程有限公司负担2307元。二审案件受理费9200元，由上诉人***负担6440元；被上诉人广西兴达建筑工程有限公司负担2760元。

本判决为终审判决。

审 判 长　郭传亿

审 判 员　李元东

审 判 员　刘帅武

二〇二〇年二月十三日

法官助理　邹采伶

书 记 员　谢馨仪