某某、某某合伙协议纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂06民终1175号

上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1976年4月25日出生，住广西防城港市港口区。

委托诉讼代理人：梁庆秋，广西伟宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张智强，广西伟宁律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：***，男，壮族，1960年11月20日出生，住广西防城港市防城区。

委托诉讼代理人：谢宗余，广西十环律师事务所律师。

原审第三人：广西兴达建筑工程有限公司，住所地广西防城港市防城区金花茶大道1208号商铺1-2号房，统一社会信用代码：91450600763097939T。

法定代表人：禤达升，执行董事。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人广西兴达建筑工程有限公司(以下简称兴达公司)合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人梁庆秋、张智强，***的委托诉讼代理人谢宗余到庭参加诉讼，原审第三人兴达公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案因当事人申请调解，扣除审限2个月，本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决;二、改判***返还***垫付出资款1798100元;三、改判***承担亏损责任，向***返还360227元;四、本案一、二审诉讼费用全部由***承担。事实与理由:一、本案涉案项目的工程造价为5001293元，***为工程项目垫资5721454元（亏损720161元），一审法院无视***提交的四大本证据，认定涉案工程开支仅为3474750元，近两百多万元的差额部分工程款究竟是谁开支的。一审法院明显遗漏应当查明的事实，导致错误判决。(一）***就工程项目垫资5721454元的事实，进行了充分的举证。本案涉案工程开支的造价为5001293元，***已收到第三人支付工程款4793800元，***垫资5721454元，一审判决却只认定***及其儿子签字确认的3474750元为涉案工程项目的总支出，差额部分有近两百万元，这明显与事实不符，理由如下：其一，***及其儿子对工程款3474750元签字确认，系在2013年1月，仅为工程项目建设中期的结算，工程项目在2013年8月才完工，中期结算后半年时间一直在进行施工建设，工程尚未完工，大半年的时间，难道***无需垫付材料款和人工工资，工程项目就可以完工。其二，在***所提交的证据中，***签字确认前及签字确认后发生的多项支出具有延续性，而且是建设施工所必不可少的项目。例如:1、建设工程的外墙支架是施工过程中必然存在的设施，***于2013年1月前支付的外墙支架租赁费用，***签字予以认可，而***于2013年1月后支付的外墙支架租赁费用，***没有认可，而一审法院也没有采信，在判决中剔除该项支出，明显与客观事实不符。2、冯朝球劳务队从开工到完工都负责基础工程和主体工程的建设，***确认了其在2013年1月前的劳务费用，而拒不确认其在2013年1月后的劳务费用，明显是不合理的。因为，根据工程建设的支付习惯，劳务费用并不会立即结清，2013年1月前发生的劳务，在2013年1月之后付款，符合支付习惯。冯朝球劳务队在2013年1月之后至工程竣工验收之前仍然从事工地劳务，该劳务队于2013年5月10日与***确认领取劳务费655200元（注：分别以工人打领条的形式发放生活费、伙食费），该款项的支出，符合施工成本实际支出的客观事实，一审法院不予认定错误。3、根据***提交的证据五第196页“三中铝窗结算单”（2014年8月21日）一项中反映，***确实为此支出了14万余元的费用，而一审法院没有采信。现***收集到新证据，在二审中将提交有***儿子黄立东签名确认的转账凭证予以佐证。其三，***提供的2013年1月之后开支项目大部分为水电工程、基础装修、建筑材料、外架租赁费用、劳务队工人工资等支出，开支情况完全符合建筑行业的交易习惯，劳务队农民工的工资开支都是以领条的形式支付，即使***不签字确认这些支出，***所提供的劳务费、原材料支出凭证，也是在本案工程项目劳务承包装饰装修的合同范围内，在时间、签名、供应的材料上均能相互对应，形成完整的证据链，足以证明***为项目开支5721454元的真实性。综上，***作为项目合伙人，就工程项目签字确认的费用支出，同样能够代表合伙联合体支出项目所需要的费用，同样具有法律效力；按照一审判决的审判逻辑，如果***不签字确认，就表示***对于项目没有一分钱投入。第三人支付给承包联合体的（包括法院另案划扣的）4793800元就应当全部归***所有。(二）***对于工程开支的举证已达到高度盖然性的证明标准，反观***，却没有提交任何证据来证明其对工程项目有投资。对于工程项目的投资情况，***同样负有举证责任证明其也有支出，否则应当认定***没有对项目进行投资。在本案中，***己经提交了充分的、符合行业交易习惯的证据来证明，已为项目垫资支出5721454元，一审判决只认可***签字部分的垫资支出错误，该项目的全部支出5721454元，均应当认定为***的垫资。二、***作为劳务施工的联合承包人，对工程项目的开支分文未出，反而独自占有第三人给付的工程款，***作为全额垫资人，诉请***返还其占有的垫资款，一审判决不予支持，明显有违公平原则。(一）即使按照***实际收到的工程款4793800元来计算，本案工程支出近两百万元的“差额部分款项”是***垫付的，应属给付之债，***应承担返还的责任。从对项目的出资情况来看，***与***共同承接劳务施工合同，理应共同出资，共担亏损，本案工程造价5001293元是确定无误的数据，第三人支付给***（包括法院另案划扣的）4793800元也是确定无误的数据，***对于劳务施工没有投入一分钱，其没有理由占有第三人给付的工程款。(二）***从第三人处领取的工程款，应属承包联合体应得的款项。即使是从承包联合体应得的款项来看，结合本案现有的证据，由于合伙联合体的出资全部由***支出，据此，工程款也应当全部由***取得。现***并没有履行任何合伙人的出资义务，却取得纯收益1798100元；***作为全额出资人，反而要承担项目的亏损，明显有失公平。***擅自占用了应属承包联合体应得的工程款，***有权请求其返还。三、退一步来说，如果按照一审判决认定的项目支出仅为3474750元，为何第三人要支付4793800元的工程款。一审判决应当查明差额部分是利润还是成本的支出，如果是利润，***也有权分配，如果是成本支出，***有权要求其返还垫资款，一审判决分文不判错误。4793800元（实收工程款）-3474750元（一审判决认定的支出款)=1318050元（“差额部分款项”)，4793800元（实收工程款）-2995700元（一审判决认定***收到款项)=1798100元。首先，对于涉案工程，假设“差额部分款项”为“利润”，承包联合体得到工程款总数为4793800元。即使按照一审判决认定***仅为项目支出3474750元，***已经向***转款2995700元，那么***还是亏了479050元，而***未证明其支出任何费用，反而获利1798100元，明显违背了合伙的约定及原则。对于获利1798100元工程款，***至少也有权再分得50%的份额，即***至少也应当向***支付899050元。其次，涉案工程“差额部分款项”实际上为工程款支出，即使按照一审判决认定的***仅为项目垫付支出3474750元，该费用也应当作为联合体的共同支出，***与***均应当承担支出的50%，即每人承担1737375元。四、一审法院认为***没有证据证明垫资支出错误。对于项目的收入，首先应当用于填补合伙联合体的支出及***的垫资支出，***除应当将第三人支付的4793800元工程款全部支付给***外；对于项目亏损的720454元，应当桉照法律规定，由***与***共同承担，即***向***支付360227元。综上，***为维护自身合法权益，恳请二审法院查明事实，依法改判。

***辩称，一、本案的涉案工程中工程的具体开支，在2012年7月份至2013年1月份，***与***的儿子黄立东，对工程的投入和支出都有一个确认单，是***在一审中提供的，这些确认单载明了各个工程项目的投入，具体数额多少，但是由于项目存在混同，无法区分各个项目的具体投入数额，但是里面其中包括了防城三中工地项目的投入，所以双方在对工程项目的投入是有确认的，但具体数额是由于双方在确认单上没有明确，所以现在没有办法明确，根据***的儿子在相关的票据上面签字确认的票据，三中工程项目的开支，经推算数额是一审认定的数额3474750元，这个费用中包括了***在2012年12月6日收到第一笔工程预付款，***向***转账48万元，还有***向梁相能支付的工程款605070元，***称***在合伙中没有资金支出与事实不符。二、本案中***在一审中主张的项目存在亏损，并且要求***承担亏损部分，其本人并没有主张利润的分配，所以一审法院针对其诉讼请求进行裁判，并没有错误。况且，涉案工程是否盈利，盈利多少，没有经过***与***之间的确认。***实际收到的款项及给***转付的款项一审已经查明。

***向一审法院起诉请求：1．对***与***合伙的防城港市第三中学逸夫实验楼工程合伙投入及盈余情况进行清算；2．判令***返还***垫付出资款1798100元；3．判令***承担亏损责任，向***返还360227元；4．本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：第三人兴达公司（甲方）从防城港市第三中学承包该校逸夫实验楼的工程后，于2012年7月24日与***、***（乙方）共同签订《建筑工程内部承建劳务合作合同》，约定第三人兴达公司将防城港市第三中学逸夫实验楼工程（以下简称防城三中项目）指定给***、***承建。承包方式为包工包料，工程总价以合同为准（乙方须按本合同的第五条的相关规定交纳税金、管理费及其它相关费），工程由***、***独立核算、自负盈亏，并对该工程项目全部负责。兴达公司按工程总造价的1％收取管理费，工程税金由乙方按工程所在地的有关税率自行交纳后将税票交给甲方存档或由甲方在工程款中扣除代乙方交纳，乙方负责交纳办理工程投标、开工、报建、工程保险等按规定属施工单位缴纳的有关费用。签订合同后，***、***组织人员进场施工。至2013年1月，前期工程支出的费用有***的儿子黄立东、***及***的兄弟李洪富、李洪辉等人共同签字确认，确认2012年7月防城三中项目、那良小学开支共516957元，2012年8月-2013年1月防城三中项目开支共2877843元。之后的工程支出费用有***或***的儿子黄立东签字确认的开支金额为6730＋485＋735＋72000=79950元，以上合计516957元＋2877843元＋79950元=3474750元。其他开支仅有***、李洪富、李洪辉等人签字确认，没有***或***的儿子黄立东签字确认。从工程开工到2013年3月13日，***从其账户向***共转款4037940元，具体如下：2012年10月15日转200000元，2012年10月30日转200000元，2012年10月31日转80000元，2012年12月6日转904900元（同日，***从其账户转50000元给***），2013年1月17日转1360800元，2013年2月2日转1042240元，2013年3月13日转250000元。2012年12月6日，***从其建设银行账号52×××98转款605740元（含手续费40元）作为支付给梁相能钢材款。（2017）桂06民终494号民事判决书对“2013年2月2日转1042240元”、“2012年12月6日，***从其建设银行账号52×××98转款605740元作为支付给梁相能钢材款”不予确认。但***2012年12月6日转款605740元给梁相能，经黄立东、***、李洪辉签字确认为防城三中项目钢材款（***提交证据清单三第77页）。从工程开工到2013年11月19日，第三人兴达公司共向***支付防城三中项目的工程款4263800元，具体如下：2012年12月6日转款1939000元，2013年1月16日转款1360800元，2013年5月9日转款480000元，2013年8月29日转款289600元，2013年11月19日转款194400元。2016年2月4日，防城港市第三中学逸夫实验楼经过竣工审计，审定金额为5001293.69元。

另查明，***与***对合伙事项没有书面合同约定，双方对口头约定的投资比例、盈余分配等基本合伙事项表述不一致，且均未提交证据予以证明。在双方合作承建防城三中项目期间，同时施工的还有东兴国门广场、那良小学、江平工地等项目。

再查明，***与案外人唐光亮民间借贷纠纷一案，因***未及时履行法院生效文书，一审法院于2016年6月28日作出（2016）桂0603执恢42号执行裁定，裁定查封、提取***在兴达公司的工程款601293.69元，于2016年9月27日将从兴达公司账户划扣的工程款530000元发放给案外人唐光亮。***对一审法院作出的执行裁定不服，先后提出执行异议、执行复议、执行异议之诉、上诉，但均被两级法院予以驳回申请或驳回诉讼请求。

本案争议焦点如下：一、***、***合伙的防城三中项目是否达到对合伙投入及盈亏情况进行清算的条件；二、***诉请***返还投资款1798100元是否有事实和法律依据；三、***诉请***承担亏损责任，向***返还360227元是否有事实和法律依据。

一审法院认为，一、关于***、***合伙的防城三中项目是否达到对合伙投入及盈亏情况进行清算的条件的问题。***与***之间虽然没有签订书面合伙协议，但双方共同与第三人兴达公司签订《建设工程内部承建劳务合作合同》，且实际承建防城三中项目，双方之间成立合伙关系。现双方合伙的防城三中项目已经竣工验收并经过审定，该项目已经达到对双方投入及项目盈亏进行清算的条件。涉案工程施工期间，双方仅对2012年7月份-2013年1月份的开支情况进行共同确认，且2012年7月份涉案工程与那良小学工程的开支存在混同，***主张涉案工程所有开支均是其一人所出，故***应当对2012年7月份涉案工程的具体开支及2013年1月份之后涉案工程的实际开支情况承担举证责任。因双方当事人均无法提供证据证明涉案工程的全部开支情况，一审法院根据已查清的涉案工程开支情况作出处理。但***提起的诉讼请求“1．对***与***合伙的防城港市第三中学逸夫实验楼工程合伙投入及盈余情况进行清算”应当属于一项申请，而非一项独立的诉讼请求，一审法院在本案判项中对此不作处理。二、关于***诉请***返还投资款1798100元是否有事实和法律依据的问题。合伙期间，***从其账户向***共转款4037940元，***对***于2013年2月2日向其转款1042240元的实际用途提出异议，且防城港市中级人民法院作出的生效法律文书对该笔款项亦不予确认。因在此期间双方合作的项目不止一个，***并未提交证据证明向***转款1042240元确系涉案工程的工程款，故一审法院对该款项不予认可。所以，对于涉案工程***共向***转款4037940元-1042240元=2995700元。即使将2012年7月份包含那良小学工程的开支计算在内，经双方确认涉案工程共开支为3474750元（其中钢材款605740元为***支付），故***在涉案工程中开支金额为3474750元-605740元=2869010元，***向***支付的工程款已经超过***开支的工程款，其主张***返还其垫付出资款1798100元无事实和法律依据，一审法院不予支持。三、关于***诉请***承担亏损责任，向***返还360227元是否有事实和法律依据的问题。涉案工程经审定金额为5001293.69元，***从第三人兴达公司处共收到工程款4793800元（包括一审法院从兴达公司账户划扣发放给案外人唐光亮的530000元），即使将2012年7月份包含那良小学工程的开支计算在内，经双方确认涉案工程共开支为3474750元，故涉案工程并不存在亏损，***主张***承担亏损责任360227元无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费24067元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***当庭提交证据：证据1，对账确认单，证明经***与***确认那良小学项目支出12000元，费用可以与涉案项目区分。那良小学的项目只是***与***合作投标花费12000元后，结算完毕，没有继续进行合作施工，那良小学的费用可以与本案的三中项目区分开来的。三中合伙事务与那良小学合伙事务是可以分开结算的，并非***答辩称的结算开支是相互交叉的说法。证据2，转账回执单，证明：（1）2015年2月16日***哥哥代***支付了三中的瓷砖款75000元，铝合金窗144000元，经***签字确认，2013年1月份之后涉案项目仍有开支219000元（铝合金窗费用144000元+瓷砖款75000元）；（2）该部分事实一审法院没有认定，一审法院认定合伙体开支仅为3474750元不符合客观事实。证据3.转账凭证、收据、费用报销单，证明：（1）2013年1月份之后，涉案项目仍有外架费转账开支28580元，外架出租方已签字确认收款，该款应列入合伙体开支；（2）该部分事实一审法院没有认定。本案项目工程是从2012年7月到2013年11月竣工结束，***与***对账的确认单只有2012年7月至2013年的1月，只有工程一半的结算对账，此后，双方没有再进行开支的确认，但是工程仍然在继续进行，***所提的二审新证据，都是在2013年1月以后发生的费用开支，确实客观存在。

***对***提供的证据质证意见：对于证据1，对账确认单，那良小学，防城三中，12000元的标书费，仅仅是标书费，并不是两个项目的投标费用，两个项目混在一起的投标是在2012年7月份***与***的儿子签订的确认单，已经明确载明防城三中、那良小学工程开工费用共计516957元，因此***提交的该份证据仅仅是标书费，不是两个项目的共同开工费用，至于那良小学也没有经过双方结算，该证据不能达到双方对那良小学、防城三中进行结算的证明目的，与本案没有关联性。对于证据2，转账回执单，对该份证据的真实性的意见与一审的质证意见一致，该证据上面的签名是否是黄立东本人签字无法核实。转账单上面，注明的交易日期，仅仅是转账的时间，并不是***所主张的实际施工的时间，***与***的合伙施工的全部工程款到目前也没有全部收到。***主张两张转账回执单认为施工人是到2015年，这个时间与事实不符，与证明目的也没有关系。对于证据3，不予认可费用报销单，没有黄立东的本人签字，只是李洪辉、李洪富自行制作的，与***和***之间的约定报销要有***与***或***儿子进行签字确认不符；该份证据也与本案事实没有关联。

本院对证据的认证意见，证据1，因与2012年7月份双方已经确认的账单有重叠，且***不予认可，本院对于其主张的事实不予认定。证据2，仅有转账回执单凭证，施工时间与转账时间有出入，未有其他证据进行佐证，且***不予认可，本院不予认定其证明目的。证据3，因没有***或其儿子签字，***事后又不确认，本院不予采信。

本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，2012年7月至2013年1月，***与***合伙做的工程项目包括：东兴工业园棚户工程、东兴国门广场工程、东兴经济适用房工程、东兴口岸工程、防城三中、那良小学工程，经合伙人***和***及其儿子黄立东确认，至2013年1月份止，以上工程总共开支12512379元，收进度款、贷款总计12675865元。

本案的争议焦点为：1.双方的合伙事务是否达到清算的条件，是否有利润分配；2.***请求***返还投资款1798100元是否应得到支持；3.***请求***返还投资亏损360227元有无事实和法律依据。

本院认为，一、关于双方的合伙事务是否达到清算的条件，是否有利润分配问题。因双方在同一时间内的合伙事项包括东兴工业园棚户工程、东兴国门广场工程、东兴经济适用房工程、东兴口岸工程、防城三中、那良小学工程共六个工程，六个工程的开支和支出不单独分开做账，也未聘请专业人员逐一分别记账，虽然防城三中的工程已经过竣工审计，但因为该工程的开支与其他工程存在混同，只有在全部工程均结账，扣除全部开支后，方可计算出结余，双方方可对工程的利润进行分配。因此，***要求单独对防城三中的盈余情况进行清算理由不充分，本院不予支持。

二、关于***请求***返还投资款1798100元是否应得到支持的问题。***在防城三中的工程项目中投资2869010元，而***领取工程款后已向***支付4037940元，扣除***对***于2013年2月2日向其转款1042240元的实际用途有异议的部分后，***从该项目中领取的款项为2995700元，仍然超出***开支的工程款，因此，***请求返还投资款1798100元的理由不成立，本院不予支持。

三、关于***请求***返还投资亏损360227元有无事实和法律依据的问题。防城三中的项目经过竣工审计，审定金额为5001293.69元，第三人兴达公司共向***支付工程款4793800元，而***开支2869010元，***开支605740元，双方一共开支3474750元，防城三中项目已经不存在亏损，因此，***主张该项目存在亏损并要求***承担亏损责任360227元的理由不成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，故对***的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24067元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　蒙志相

审 判 员　田　海

审 判 员　李丽莉

二〇二〇年三月二十四日

法官助理　黄　颖

书 记 员　高新波