某某、某某损害公司利益责任纠纷二审民事裁定书

广东省深圳市中级人民法院

民事裁定书

（2019）粤03民终12380号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1973年6月28日出生，住址广东省深圳市龙岗区，

委托诉讼代理人：***，广东君言律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1972年6月25日出生，住址广东省深圳市宝安区，

原审第三人：深圳市华业筑日科技有限公司，住址广东省深圳市福田区滨河大道北深业泰然大厦5B01，统一社会信用代码91440300678561370D。

法定代表人：***，总经理。

被上诉人及原审第三人的共同委托诉讼代理人：肖晖，广东国晖律师事务所律师。

被上诉人及原审第三人的共同委托诉讼代理人：*文祥，广东国晖律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人***、原审第三人深圳市华业筑日科技有限公司（以下简称华业公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018)粤0304民初7752号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。事实与理由：深圳市中级人民法院指令重审本案后，一审法院继续以原告主体不适格为由驳回**的起诉，属认定事实不清，适用法律错误。本案原经一审法院审理（案号为（2016)粤0304民初字第20545号），一审法院裁定驳回**的起诉。深圳市中级人民法院以（2017)粤03民终874号民事裁定撤销了(2016)粤0304民初字第20545号民事裁定，指令由一审法院继续审理，理由为：**既为华业公司股东，又是华业公司监事。**作为华业公司的监事，可以在股东请求下，以监事身份提起股东损害公司利益责任诉讼，故**提起本案诉讼并无不当。一审法院在未行使释明权的情况下，简单驳回**提起的本案诉讼，适用法律错误。本案重审过程中，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》已施行，根据该司法解释第二十三条第一款的规定，**作为华业公司监事，有权代表华业公司提起本案诉讼，但应列华业公司为原告。**认为，**在本案2016年起诉时，**作为原告的诉讼主体资格符合法律法规的规定，而在本案重审过程中因上述新司法解释的出台，导致其原告主体资格与现行法律法规不符，一审法院在未向**释明是否变更原告主体资格，且在本案已完成全部实体审查程序后，再次以原告主体不适格为由，简单驳回**的起诉。一审法院的裁判不仅增加了**的诉累，有违程序实体公正，也大大降低了司法效率。请求二审法院予以纠正。

**向一审法院起诉请求：判令***向华业公司返还职务侵占款810.80万元并承担本案诉讼费及保全费。

一审法院经审查认为，**兼有华业公司股东和监事的双重身份，在华业公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失时，其有权代表华业公司提起诉讼。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百五十一条第一款规定，“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。”本案原审（2016）粤0304民初20545号民事裁定、（2017）粤03民终874号民事裁定作出后，自2017年9月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条第一款明确规定，监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。根据上述最新司法解释，**作为华业公司监事，有权代表华业公司提起本案诉讼，但必须列华业公司为原告，而**作为华业公司的股东和监事，其提起本案诉讼，原告主体不适格，其起诉应依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回**的起诉。案件受理费68556元，保全费5000元（均已由**预交），保全费5000元，由**负担，案件受理费待本裁定生效后，一审法院予以退回。

本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》自2017年9月1日起施行。根据该司法解释第二十三条第一款的规定，监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。**作为华业公司监事，在华业公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失，其有权代表华业公司提起诉讼，但应当列华业公司为原告。本案中，**以自身为原告提起本案诉讼，主体不适格，其起诉依法应予以驳回。**的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审裁定适用法律正确，处理恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长曹启选

审判员王勇

审判员林高峰

二〇一九年八月二十三日

书记员***（兼）