寿光市晋升建筑有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁07民终7727号

上诉人（原审原告）：寿光市晋升建筑有限公司，住所地寿光市化龙镇化龙村东。

法定代表人：张津霖，经理。

委托诉讼代理人：孙中芳,山东存知律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1968年4月22日出生，汉族，住潍坊高新区。

委托诉讼代理人：魏伟东，山东艾立特律师事务所律师。

上诉人寿光市晋升建筑有限公司（以下简称晋升公司）与上诉人***因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2021）鲁0783民初5472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

晋升公司上诉请求：1.撤销寿光市人民法院（2021）鲁0783民初5472号民事判决第二项；2.改判***支付晋升公司管理费用416,787.05元或将本案发回重审。事实和理由：一审认为“晋升公司向***主张管理费，但未提交有效证据证实其实际参与***的施工组织管理。因此，晋升公司的该项主张无事实及法律依据，本院不予支持”，该认定严重背离了案件事实，应当予以纠正。根据汉语规范，“管理”一词有两层含义“一是指一定组织中的管理者，通过实施计划、组织、人员配备、指导与领导、控制等职能来协调他人的活动，使别人与自己一起实现既定目标的活动过程；二是照管并约束被管理者”。在晋升公司承包的、经***实际施工的工程施工过程中：（一）一审判决第一项内容“被告***于本判决生效之日起十日内支付寿光市晋升建筑有限公司企业所得税金135641.95元”，发包方给实际施工方垫付企业营业税，这本身就是发包方对实际施工方进行照章纳税管理的行为。（二）晋升公司与建设方、侯镇政府，共同处理了***施工期间拖欠农民工工资的问题，妥善化解了社会矛盾，稳定了施工队伍，处结了农民工上访问题，这一行为就是晋升公司控制、约束对***在施工期间的不当行为，保证工程顺利完工，保证其与晋升公司一起实现既定目标（顺利交工）的活动过程（证据在一审过程中已经提交）。（三）晋升公司不是简单的将承包工程转包给***，而是对***的施工行为实行全面管控，对***的施工行为实行工程质量优劣奖罚措施，对***实行施工安全奖罚机制，甚至连遵守计划生育政策这一与建筑施工擦边的细节都写进了双方的“协议书”，这种事先约束本身就是管理行为，这一点，晋升公司提供的新证据《协议书》可以证实。（详见双方协议书第2、4、5、11、17条）（注：双方协议在诉讼中被确定为无效，但不能否定双方曾经事先就此约定的事实，也不影响双方奖罚结算条款的正常使用）。（四）晋升公司与建设方、监理方共同组织了工程质量验收。这是重要的工程管理内容之一，也证明了晋升公司履行了重要的工程管理行为。（五）晋升公司组织了工程消防验收。晋升公司所做的工程消防合格文件均已向政府消防管理机关进行了备案。

***辩称，第一、晋升公司在上诉中称给***垫付营业费与事实不符，涉案工程营业税已经在***开具发票时向晋升公司支付而且企业所得税是企业在综合收入及支出剩余的情况下向税务机关缴纳所得税至目前为止晋升公司没有提供因本涉案工程缴纳所得税的任何证据。故晋升公司的诉讼缺乏事实依据。第二、晋升公司参与解决农民工上访问题与事实不符。农民工上访的工资来源由山东昊华公司解决并支付至侯镇政府账户。当时侯镇政府直接向上访农民工支付了相应款项，为了昊华公司账目需要要求晋升公司在相关材料上盖章表示其同意将工资直接支付给农民工其一个简单的盖章行为不能证明其参与并解决了农民工上访问题。第三、在本案中晋升公司一直否认挂靠施工但是本案是非常典型的出借资质的行为其在本案施工过程，当中未投入资金、未安排施工人员，未参与整个施工过程的现场及质量管理。所以说晋升公司主张相应的权利缺乏相应的事实依据。第四、晋升公司在起诉状中称已经将工程款全额支付给***，但是没有提供任何证据实际支付给***的款项与因支付的差额在10817353元。依据双方所签订的合同在晋升公司未足额支付工程款的情况下，***没有合同义务支付管理费及所得税。即使合同有效缺乏法律依据。

***上诉请求：1、查明事实，公正审理，依法撤销寿光市人民法院（2021））鲁0783民初5472号民事判决第一项，判决***不承担企业所得税135641.95元的支付责任；2.本案全部诉讼费用全部由晋升公司承担。事实和理由：一、本案基本事实：2013年5月，经招投标，晋升公司中标山东昊华轮胎有限公司的半钢二期大车间整体工程；2013年5月23日，晋升公司与山东昊华轮胎有限公司签订工程施工台同，约定由晋升公司承建山东昊华轮胎有限公司半钢二期大车间整体工程，合同总价款为39,289,000元；此后，晋升公司将该项部分工程转包给了***。工程施工完成后，晋升公司向山东昊华轮胎有限公司开具了建筑业统一发票，该发票载明的工程款为39,289,000元。为办理发票开具、付款审批等手续，***被迫向晋升公司出具了欠条两份，分别载明：“今欠晋升公司企业所得税税金壹拾叁万伍仟陆佰肆拾壹元玖角伍份。***2015年4、20号”、“今欠晋升公司管理费肆拾万零叁仟伍佰贰拾叁元陆角肆分（如有其它欠条一律作废）。***2015年4、20号”截至晋升公司起诉之日止，晋升公司共向***支付工程款项合计28471647元（均为承兑汇票形式支付），余款10817353元并未支付给***。二、一审判决关于晋升公司已将全部工程款项支付给了***的认定与事实严重不符，依法应当重新认定。***向晋升公司出具的收款收据、收款证明等均系在款项领取前就必须向晋升公司出具，上述证据只是履行付款程序的必要形式，不代表晋升公司已经将款项支付给***。本案中，晋升公司全部以承兑汇票方式向***支付工程款项，晋升公司完全可以通过向法庭提供付款汇票的方式证明自己已经履行了相应的付款义务，但很显然，晋升公司并未履行相应的举证义务，一审判决认定晋升公司已经将涉案工程款项全部支付给了***显然证据不足，亦与事实不符。三、晋升公司未提供其已经依法缴纳欠条所指向企业所得税的证据，依法不应当支持该项诉讼请求。综上所述，一审决认定事实错误，依法应当改判。

晋升公司辩称，原审判决第一项，认定事实清楚，请求对第一项依法予以维持。

晋升公司向一审法院起诉请求：1、判令***支付晋升公司管理费、税金等费用共计552,429元；2、本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2013年5月经招投标，晋升公司中标山东昊华轮胎有限公司的半钢二期大车间整体工程。2013年5月25日晋升公司与山东昊华轮胎有限公司签订工程施工合同，约定由晋升公司承建山东昊华轮胎有限公司半钢二期大车间整体工程，合同总价款为39,289,000元。晋升公司为山东昊华轮胎有限公司出具了建筑业统一发票，该发票载明的工程款为39,289,000元。晋升公司承包该工程后，转包给了没有施工资质的***施工，并对管理费及税金进行了口头约定。***在施工过程及工程完工后，晋升公司及山东昊华轮胎有限公司将工程款分期支付给了***。***也支付了晋升公司部分管理费及税金，并于2015年4月20日为晋升公司出具欠条两份，分别载明：“今欠寿光市晋升建筑有限公司企业所得税税金壹拾叁万伍仟陆佰肆拾壹元玖角伍份。***2015年4、20号”；“今欠寿光市晋升建筑有限公司管理费肆拾万零叁仟伍佰贰拾叁元陆角肆分（如有其它欠条一律作废）。***2015年4、20号”后***未按欠条所载明的款项支付晋升公司。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：（一）；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）”。根据上述规定，本案晋升公司将工程交予没有资质的***施工，其转包行为应认定无效。故双方约定的管理费亦应认定无效。晋升公司向***主张管理费，但未提交有效证据证实其实际参与***的施工组织管理。因此，晋升公司的该项主张无事实及法律依据，不予支持。关于晋升公司向***主张的企业所得税金，因晋升公司在为山东昊华轮胎有限公司开具发票时已经为***交纳了企业所得税，***也已经为晋升公司出具了借条予以认可，晋升公司的该项诉讼请求，符合法律规定，予以支持。***虽辩称晋升公司并未将全部工程款支付给***，但晋升公司提供的收款收据、收款证明、发票等均能证实晋升公司合同约定的工程款支付给了***。因此，对***的该抗辩意见，不予支持。综上所述，晋升公司要求***支付管理费的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持；要求***支付税金的诉讼请求与法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付寿光市晋升建筑有限公司企业所得税金135,641.95元；二、驳回寿光市晋升建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4662元、财产保全费3282元，共计7944元，由寿光市晋升建筑有限公司负担4944元，***负担3000元。

本院二审期间，晋升公司提交了以下证据：证据一，协议书、保证书、证明，证实***承诺向晋升公司交纳管理费。双方的协议书中，晋升公司对***的施工行为进行了质量、安全等全面的事先管控约束。晋升公司已经与***结清全部的工程款。证据二，晋升公司联系函。主张***在实际施工过程中，由晋升公司出面与发包方山东昊华轮胎有限公司联系工程款拨付事宜。证据三，处理拖欠农民工工资的现场签字照片、领取拖欠工资工人的证明明书。主张***欠付农民工工资和材料款造成上访，由晋升公司与当地政府、发包方共同处理农民工上访事宜，支付被拖欠的农民工工资。

以上证据均可以证实，晋升公司在***实际施工案涉工程的过程中，实际参与了施工组织管理，对***的不当行为进行了实际的约束与管控，应按照双方口头协议和签订的《协议书》的约定处理，由***向晋升公司支付管理费。

提供的参考最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要，建设工程施工合同无效后约定管理费的处理。会议纪要采纳的意见是实际参与管理说按照该意见只要上诉人对被上诉人施工的工程进行了实际的管控以及施工过程进行了实际的管理，被上诉人就应该向上诉人支付管理费。

经质证，***认为，对证据一，是晋升公司与***签订，该协议书明显无效，另外该协议书只是约定了管理费为主要内容。晋升公司在本协议当中没有资金人员等的投入。另外晋升公司与***约定是根据工程进度从每笔拨付工程款中扣除管理费。因为昊华公司所支付的工程款项均为承兑汇票或转账支票，在晋升公司不能提供证据证明已全额支付工程款项的前提下不能向***主张管理费。两份证明均没有时间，***称该证明是让***承担工程中所有的债权债务法律责任，并没有全额支付工程款的证明力，另外从晋升公司提供的证明来看其在涉案工程中仅是收取管理费不承担任何责任。依据晋升公司所提及的会议纪要内容结合本案具体情况，晋升公司没有法律依据主张管理费。对证据二，该联系函为复印件，依法不应作为证据。是原件也是晋升公司单方面出具，没有***及第三方认证，不具有相关法律效力。另外从其联系函来看也说明晋升公司没有参与涉案工程的施工管理。对证据三，证明来看相关的农民工资由昊华公司具体办理与晋升公司没有直接关系其所提供的照片为昊华公司人员发放农民工资。

晋升公司主张，第一、在协议书中约定了晋升公司对***的管理，以及配合协助的相关内容。***签署的证明承诺已收到全部的工程款该证明在2018年3月***领取的最后一笔工程款出具。第二、联系函原件交付给昊华公司，晋升公司留存了复印件但是其内容是关于***施工的工程。工程款的拨付问题。第三、晋升公司提供的农民工证明。明确写明了拨付农民工资需要晋升公司出具相关手续，并非是在此过程中没有做任何工作。当时的情况是晋升公司向昊华公司出具付款委托昊华公司将农民工工资付至侯镇政府，由昊华公司副总刘汉业与侯镇政府分管领导聂义亭共同发放，只是照片没有出现聂义亭。

根据双方提交的证据及质证意见，本院认为晋升公司对***施工的工程参与了组织、管理与协调。

二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为，本案的焦点是上诉人主张的管理费应否予以支持。依据查明的事实，晋升公司承包涉案工程后，转包给了没有施工资质的***施工，并对管理费及税金进行了口头约定。根据法律规定，其转包行为应认定无效。但双方对管理费的约定是否无效，应结合本案的实际情况确定。本案中，***在施工过程及工程完工后，晋升公司及山东昊华轮胎有限公司将工程款分期支付给了***。***也支付了晋升公司部分管理费及税金，并于2015年4月20日为晋升公司出具欠条两份，分别载明：“今欠晋升公司企业所得税税金壹拾叁万伍仟陆佰肆拾壹元玖角伍份。***2015年4、20号”；“今欠晋升公司管理费肆拾万零叁仟伍佰贰拾叁元陆角肆分（如有其它欠条一律作废）。***2015年4、20号”。且本院查明，晋升公司对***施工的工程参与了组织按理协调，故本院认定***应当按欠条所载明的款项支付晋升公司。上诉人***主张其是被迫出具的欠条，但其在一二审中均未提交证据证明其出具欠条是被胁迫的，以上主张本院不予采信。***主张其不应承担企业所得税，无法律依据，该主张本院亦不予采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十七条第一、二项规定，判决如下：

一、维持山东省寿光市人民法院（2021）鲁0783民初5472号民事判决第一项，即“***于判决生效之日起十日内支付寿光市晋升建筑有限公司企业所得税金135641.95元”；

二、撤销山东省寿光市人民法院（2021）鲁0783民初5472号民事判决第二项，即“驳回寿光市晋升建筑有限公司的其他诉讼请求”；

三、***于判决生效之日起十日内支付寿光市晋升建筑有限公司403523.44元；

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取计4662元、财产保全费3282元，共计7944元，由寿光市晋升建筑有限公司负担4944元，***负担3000元。

二审案件受理费由寿光市晋升建筑有限公司负担7552元，***负担3013元。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二二年四月十二日

书记员　　褚诗舒