某某与广西北流市某某建筑工程有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院 民事判决书 （2024）桂12民终1371号 上诉人（原审原告）：***，男，壮族，住广西河池市宜州区。 委托诉讼代理人：***，广西道钦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西北流市某某建筑工程有限公司，住所地：广西玉林市北流市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广西正营律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人广西北流市某某建筑工程有限公司（以下简称第九某某公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2024）桂1203民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年6月12日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判被上诉人赔偿上诉人各项工伤保险待遇共计624909.6元；3.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院按照建筑行业月平均工资计算上诉人平均工资不正确也没有法律依据。1.关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算，根据《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅、国家税务总局、广西壮族自治区税务局关于进一步做好我区工伤保险基金自治区级统筹工作的通知（桂人社发（2020〕51号）》“自2021年1月1日起发生工伤的职工，其工伤保险待遇的计发凡涉及全区或统筹地区上年度城镇单位在岗职工平均工资的，统一使用统计部门公布的上年度广西城镇非私营单位在岗职工平均工资计算。”2022年城镇非私营单位就业人员每月平均工资为7897元／月。2.根据《广西贯彻执行若干规定》第三条第（五）项第3点规定：一次性伤残补助金、供养亲属抚恤金的计发基数为职工发生工伤时上年度广西城镇单位在岗职工月平均工资；一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计发基数为工伤职工解除或终止劳动关系时上年度广西城镇单位在岗职工月平均工资。因此本案一审按照建筑行业月平均工资计算上诉人平均工资错误，应予纠正。3.从公平合理角度看，同类案件应当按照相同的计算标准计算各项工伤待遇。对于类似的工伤案件，在（2023）桂12民终65号民事判决和（2024）桂民申454号民事裁定书中，伤者***也是工作未满一个月，同样是违法分包，涉及平均工资的计算，本案应该与***案适用一样的基数计算各项工伤待遇，以广西城镇单位在岗职工月平均工资计算伤者的平均工资。因此本案一审按照建筑行业月平均工资计算上诉人平均工资不当应予以纠正。 二、一审认为双方不存在劳动关系不支持伤残津贴错误。伤残津贴是工伤待遇赔偿的其中一个项目，因公受伤伤残达到相应等级的，应由用人单位或者承担工伤保险责任的主体赔偿给伤者。1.本案虽然上诉人与被上诉人没有直接劳动关系，但是上诉人的劳动成果归被上诉人，被上诉人违反法律规定将业务分包给不具有用工主体的***，属于法律拟制的劳动关系，现有法律并未规定违法分包的用工主体可以减轻赔偿责任或者可减少部分赔偿项目的规定，那么被上诉人作为违法分包的主体，其应当承担正常用工的各项工伤待遇赔偿，另外还应当承担其违法分包的惩罚性赔偿，上诉人构成六级伤残，因此被上诉人应当按照上诉人月平均工资的60%按月支付伤残津贴。2.虽然不存在劳动关系，但是构成六级伤残仍应按月支付伤残津贴，即使不能按照2021年2月3日至2023年11月4日期间计算伤残津贴，但从停工留薪期结束之日起至上诉人提起仲裁之日的期间，上诉人因伤无法务工既没有停工留薪期工资，也没有伤残津贴，显然上诉人的损失无法弥补。因此，一审不支持伤残津贴错误。因此上诉人各项工伤保险待遇如下：1.停工留薪期工资：7个月×7897元／月＝55279元；2.一次性伤残补助金：16个月×7897元／月＝126352元；3.一次性工伤医疗补助金：18个月×7897元／月＝142146元；4.一次性伤残就业补助金：16个月×7897元／月＝126352元；5.伤残津贴：7897元／月×60%×33个月（2021年2月3日至2023年11月4日）＝156360.6元；6.营养费：20元／天×（1＋43＋22）天＝1320元；7.住院伙食补助费：25元／天×（1＋43＋22）天＝1650元；8.护理费：200元／天×（1＋43＋22）天＝13200元；9.劳动能力鉴定费：250元；10.交通费：2000元。以上共计：624909.6元。为维护上诉人的合法权益，希望二审法院予以纠正，判决被上诉人赔偿上诉人各项工伤待遇和补偿共计624909.6元。 被上诉人第九某某公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 上诉人***向一审法院提出诉讼请求：一、确认原告与被告于2023年11月3日解除劳动关系；二、被告支付原告各项工伤保险待遇共计624909.6元；三、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2020年5月28日，被告第九某某公司与案外人***签订《内、外墙抹灰承包协议》，将宜州区**号公馆的内、外墙抹灰分项工程以包工不包料的方式承包给***施工。2020年6月25日，***雇请***到宜州区**号公馆项目工程工地从事内墙抹灰工作。2020年7月2日，***在搭抹灰用的架子时，意外被锯子锯伤左前臂。***受伤后，先后在宜州区某某医院、河池市某某医院住院治疗共计66天，医生诊断为：左手前臂切割伤，左手前臂肌肉断裂伤。***出院后，未再到工地上班，***亦未向***发放工资。2021年11月24日，经河池市宜州区人力资源和社会保障局认定，***遭受的事故伤害被认定为工伤。2023年6月30日，经河池市劳动能力鉴定委员会鉴定，***因工伤造成六级伤残，无护理依赖，停工留薪期从2020年7月2日起至2021年2月2日止，为此***支付鉴定费250元。 2021年4月，***向宜州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与第九某某公司存在劳动关系，2021年5月18日，宜州区劳动人事争议仲裁委员会出具宜州劳仲字［2021］第24号仲裁裁决书（已生效），裁决***与第九某某公司不存在劳动关系。2023年11月27日，***向河池市宜州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认***与第九某某公司于2023年11月3日解除劳动关系；2、第九某某公司向***支付一次性伤残补助金126352元、一次性工伤医疗补助金142146元、一次性伤残就业补助金126352、停工留薪期工资55279元、护理费13200元、住院伙食补助费1650元、营养费1320元、鉴定费250元、交通费2000元、伤残津贴156360.6元，共计624909.6元。仲裁裁决后，***不服裁决，故诉至该院，提出如上诉请。 另查明，第九某某公司已为原告支付所有的医疗费用。被告第九某某公司已向保险公司投保了工程项目保险，事故发生后，保险公司赔偿给原告240000元。 再查明，2020年广西建筑业月平均工资为5646元。 一审法院认为，已有生效仲裁裁决书确认原告与第九某某公司不存在劳动关系，原告请求确认其与第九某某公司于2023年11月3日解除劳动关系没有事实依据，该院不予支持。具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。第九某某公司将承包业务分包给没有施工资质和用工主体资格的自然人***，***雇请原告***到其承包的该业务施工工地工作，***在工作中受伤，被认定为工伤，并经河池市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残。在此情况下，第九某某公司应当承担用工主体责任，依法承担原告应享受的相关工伤保险项目责任范围内的工伤保险待遇。其标准，该院确认如下： 一、***的月工资。因***入职仅8天就发生本案事故，未有明确的月工资，现有证据亦无法确认其月工资数额，故该院按其行业即2020年广西建筑业月平均工资5646元为基数计算其相关工伤保险待遇。 二、停工留薪期工资。***的停工留薪期为7个月即从2020年7月2日起至2021年2月2日止，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，第九某某公司应向***支付停工留薪期工资39522元（5646元／月×7个月）。 三、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。***受伤后被认定为工伤，劳动能力鉴定结论为伤残六级。根据《工伤保险条例》第三十六条、《广西壮族自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十四条之规定，职工因公致残被鉴定为六级伤残的，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数，一次性伤残补助金计发16个月，一次性工伤医疗补助金计发18个月，一次性伤残就业补助金计发16个月，故该院支持原告一次性伤残补助金90336元（5646元／月×16个月），一次性工伤医疗补助金101628元（5646元／月×18个月），一次性伤残就业补助金90336元（5646元／月×16个月）。 四、护理费。原告受伤后共计住院66天，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，被告应向原告支付住院护理费，因原告未能提供住院护理人员的收入情况，该院参照2020年居民服务行业年平均工资58061元计算原告的护理费即10498.7元（58061元÷365天×66天）。 五、住院伙食补助费。根据《广西贯彻执行＜工伤保险条例＞若干规定》第三条的规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天25元，原告共计住66天，住院伙食补助费为1650元（25元/天×66天）。 六、鉴定费。根据《广西壮族自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十一条之规定，未参加工伤保险的，工伤职工的劳动能力鉴定费由用人单位承担，原告先行垫付250元劳动能力鉴定费，其要求被告承担，有事实和法律依据，该院予以支持。 七、交通费。被告认可原告的交通费400元，该院予以支持，原告诉请超过400元部分因未能提供其到广西壮族自治区以外的医疗的相关证明及由此产生的交通费支出凭证，该院不予支持。 八、营养费。无法律依据，该院不予支持。 九、伤残津贴。原、被告双方不存在劳动关系，不具备保留与被告劳动关系的条件，该院不予支持。 以上各项共计334620.7元（39522元＋90336元＋101628元＋90336元＋10498.7元＋1650元＋250元＋400元），由第九某某公司承担。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、广西北流市某某建筑工程有限公司支付给***停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费共计334620.7元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告***负担4.6元，被告广西北流市某某建筑工程有限公司负担5.4元。 二审期间，双方当事人均无新证据提交。 经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，2019年广西在岗职工月平均工资为6626元；2020年广西在岗职工月平均工资为7176元；2020年广西居民服务行业年平均工资为55623元。 本院认为，结合双方当事人的诉辩意见总结归纳本案争议焦点为：一、劳动关系何时终止；二、上诉人***请求支付伤残津贴是否有事实和法律依据；三、上诉人***的工伤保险待遇如何计算。 关于争议焦点一。《工伤保险条例》第三十六条规定，劳动者因工受伤，构成六级伤残的，保留劳动关系，由用人单位安排适当工作，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。被上诉人第九某某公司将宜州区**号公馆的内、外墙抹灰分项工程以包工不包料的方式承包给***施工，***雇请上诉人***到宜州区**号公馆项目工程工地从事内墙抹灰工作，故上诉人***与被上诉人第九某某公司之间不存在劳动关系。但被上诉人第九某某公司作为工伤保险责任用人单位，其与上诉人***在法律上建立一种拟制的劳动关系。停工留薪期结束后，上诉人***未返回案涉工地，亦未要求被上诉人第九某某公司或***安排适当工作，视为上诉人***以实际行动终止拟制的劳动关系，即当事人之间拟制的劳动关系于2021年2月2日终止。 关于争议焦点二。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，河池市宜州区人力资源和社会保障局认定，上诉人***遭受的事故伤害为工伤，被上诉人第九某某公司为工伤保险责任用人单位，被上诉人第九某某公司不服，提起行政复议及行政诉讼，均被驳回，《河池市宜州区人力资源和社会保障局认定工伤决定书》（宜人社工认决字［2021］110号）已产生法律效力。被上诉人第九某某公司应为上诉人***缴纳工伤保险但未缴纳，现上诉人***发生工伤，其工伤保险待遇应由被上诉人第九某某公司承担，伤残津贴为工伤保险待遇中的其中一项，亦应由被上诉人第九某某公司支付，但上诉人***在停工留薪期结束后即选择与被上诉人第九某某公司终止拟制的劳动关系，故被上诉人第九某某公司无需支付伤残津贴。 关于争议焦点三。上诉人***工伤保险待遇如下： 1.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十六条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资......”《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定“五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止：（一）一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：五级伤残计发20个月，六级伤残计发18个月，七级伤残计发15个月，八级伤残计发13个月，九级伤残计发11个月，十级伤残计发9个月。（二）一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：五级伤残计发18个月，六级伤残计发16个月，七级伤残计发13个月，八级伤残计发11个月，九级伤残计发9个月，十级伤残计发7个月。前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。本人工资高于全区城镇单位在岗职工平均工资300%的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的300%计算；本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资60%的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算。”《广西贯彻执行若干规定》第三条第五款规定：“......职工在工程建设项目参保期限内发生工伤的，按以下规定办理：......一次性伤残补助金、供养亲属抚恤金的计发基数为职工发生工伤时上年度广西城镇单位在岗职工月平均工资；一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计发基数为工伤职工解除或终止劳动关系时上年度广西城镇单位在岗职工月平均工资......”本案中，上诉人***在工程建设项目中受伤，其实际工资难以查明，故被上诉人一次性伤残补助金的计算基数为发生工伤时上年度广西城镇单位在岗职工月平均工资；一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算基数为解除或终止劳动关系时上年度广西城镇单位在岗职工月平均工资。综上，上诉人***一次性伤残补助金为6626元／月×16个月＝106016元；上诉人***一次性工伤医疗补助金为7176元／月×18个月＝129168元；上诉人***一次性伤残就业补助金为7176元／月×16个月＝114816元。 2.停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”上诉人***的停工留薪期为2020年7月2日至2021年2月2日止，故上诉人***停工留薪期工资为6626元／月×7个月＝46382元。 3.营养费。没有法律依据，本院不予支持。 4.住院伙食补助费。根据《广西贯彻执行＜工伤保险条例＞若干规定》第三条的规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天25元，上诉人***共计住院66天，住院伙食补助费为25元／天×66天＝1650元。 5.护理费。上诉人***受伤后共计住院66天，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，被上诉人第九某某公司应向上诉人***支付住院护理费，因上诉人***未能提供护理人员的收入情况，本院参照2020年居民服务行业年平均工资55623元计算上诉人***的住院护理费即55623元÷365天×66天＝10057.9元。 6.劳动能力鉴定费。根据《广西壮族自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十一条之规定，未参加工伤保险的，工伤职工的劳动能力鉴定费由用人单位承担，上诉人***先行垫付250元劳动能力鉴定费，其要求被上诉人第九某某公司承担，有事实和法律依据，本院予以支持。 7.交通费。被上诉人第九某某公司认可上诉人***的交通费400元，本院予以支持，上诉人***诉请超过400元部分因未能提供其到广西壮族自治区以外地区的医疗证明及由此产生的交通费支出凭证，本院不予支持。 综上，被上诉人第九某某公司应向上诉人***支付工伤保险待遇共计408739.9元。 综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十二条规定，判决如下： 一、撤销河池市宜州区人民法院（2024）桂1203民初375号民事判决第二项； 二、变更河池市宜州区人民法院（2024）桂1203民初375号民事判决第一项为：被上诉人广西北流市某某建筑工程有限公司支付给上诉人***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费共计408739.9元； 三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如义务人未按本判决指定的期间履行的，权利人可在本判决指定的履行期限最后一日起二年内，向河池市宜州区人民法院或与河池市宜州区人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元，由上诉人***负担3元，被上诉人广西北流市某某建筑工程有限公司负担7元；二审案件受理费10元，由上诉人***负担3元，被上诉人广西北流市某某建筑工程有限公司负担7元。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二四年九月三日 法官助理*** 法官助理*** 书记员*** 书记员*** 附：本案判决所适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第三十二条工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。 第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资； （二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。 经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。