某某与某某、贵州黔辰建设工程有限公司定作合同纠纷一审民事判决书

贵州省三都水族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔2732民初173号

原告：**，男，1978年1月8日出生，汉族，住河北省廊坊市文安县。

委托诉讼代理人：韦红权，系贵州义文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王开恒，系贵州义文律师事务所实习律师。

被告：***，男，1984年10月6日出生，苗族，住贵州省余庆县。

被告：贵州黔辰建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区瑞金南路48-50环宇大厦******，统一社会信用代码91520102692746072C。

法定代表人：罗兴齐，任该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗辉，男，1960年12月15日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。

原告**与被告、***、贵州黔辰建设工程有限公司（以下简称黔辰公司）定作合同纠纷一案，本院于2020年1月14日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人韦红权、王开恒，被告***，被告黔辰公司的委托诉讼代理人罗辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判决二被告连带支付原告彩钢活动板房款57.80万元、逾期付款违约金2.89万元，共计60.69万元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年3月被告***挂靠被告黔辰公司承接荔榕高速公路建设工程，需要订制彩钢活动板房给施工人员居住，被告***遂与原告订立口头定作合同，由原告提供材料对二被告所需的彩钢活动板房进行定作。原告制作好活动板房后运到二被告位于三都县的工地进行组装后交给被告使用。经结算，原告制作的该活动板房的费用总计为57.80万元。因二被告迟迟未支付费用，2017年4月23日被告***遂以个人名义向原告出具《借据》，《借据》上载明了双方结算的金额、分期付款的时间以及逾期付款的违约责任。但截至最后一期付款时间届满，二被告都没有向原告支付任何款项。

被告***辩称：活动板房工程是我向黔辰公司承揽来做的，之后我又和原告约定由原告来做，原告安装的活动板房款共计57.80万元，我已经全部支付给原告，其中的56万元是我转账给原告的，另外的1.78万元是我用现金在柜员机存进原告的账号的。由于时间较长，现在交易的票据已经找不到了，只能提供转账56万元给原告的银行流水记录。

现在原告据以起诉我的2017年4月23日的《借据》，是在我已经支付了原告全部的活动板房定作款后，因为我资金周转困难需要资金周转，所以与原告协商，原告把我已经支付给他的工程款57.80万元再转借给我周转，但是我向原告出具《借据》之后原告却没有将借款支付给我。依照法律的规定，我与原告之间的借款合同并没有生效，原告不能据此要求我还款。原告的诉讼请求没有法律依据，请人民法院驳回原告对我的诉讼请求。

被告黔辰公司辩称：对于本案的活动板房定作款的金额，原告在起诉状中主张“经结算，原告制作的该活动板房费用总计为57.80万元。”，本应举证证明，但因被告***认可，故可认定本案的活动板房定作款的金额是57.80万元。虽然在庭审过程中原告的委托诉讼代理人电话向原告询问时原告陈述是100多万元，但是原告并没有任何提供证据加以证实，而且被告***不予认可，根据“谁主张、谁举证”的原则，原告应承担举证不能的不利后果。

2017年4月23日被告***向原告出具的《借据》，约定的是借款的金额、还款期限、逾期还款的违约责任，并没有载明如货款、定作款等信息，从其名称和内容来看应属于借款合同。虽然原告主张该《借据》的实质是原告与被告***对剩余活动板房定作款的结算凭证，但被告***对此予以否认，原告除了其个人陈述之外，没有其他证据佐证。所以《借据》属于原告与被告***之间的借款合同，与本案审理的定作合同纠纷无关，请人民法院不予采信。

对于被告***是否欠付原告活动板房定作款，被告***已经举证证明其转账56万元给原告的，另外的1.80万元其用现金存进原告的账号，所以被告***已经欠原告的活动板房定作款。如被告***不能提供支付剩余1.78万元的证据，应承担举证不能的不利后果，向原告支付剩余1.78万元。我公司与被告***之间的合法的承揽合同关系，被告***与原告之间是定作合同关系，根据合同的相对性原则，原告只能向被告***主张权利。请人民法院驳回原告对我公司的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2016年9月9日被告黔辰公司作为乙方、案外人中交第三航务工程局有限公司南京分公司作为甲方签订了《工程施工合同》，约定案外人中交第三航务工程局有限公司南京分公司将位于三都县境内的荔榕高速第一经理部的临时设施工程以综合单价包干的方式承包给被告黔辰公司施工，具体承包内容为临时场地混凝土浇筑、砌筑围墙、搭设彩钢板房、水电设施安装、门窗安装、炸药库建设等；被告黔辰公司委派被告***作为现场代表、刘万雄为技术负责人，除本合同特别说明、由乙方其他人员负责签认的以外，其他的和甲方联络、乙方的现场管理（包括但不限于质量、安全、环境、工期等）以及结算支付等所有与本合同履行有关的事项，均由该现场代表签认，其签认等行为代表乙方。《工程施工合同》中的《临时设施工程量清单》中的4.1彩钢板房的金额为71.0377万元。

被告***在《工程施工合同》“法定代表人（授权代理人）”处签名，在《工程廉洁协议》、《工程质量管理协议》尾部的乙方“或委托代理人”处签名。

此后被告***与原告协商，由原告提供材料对所需的彩钢活动板房进行定作。原告制作好活动板房后运到被告黔辰公司位于三都县的工地进行组装后交给被告使用。被告***于2017年1月24日向原告的账号转账了50万元，2017年3月17日向原告的账号转账了1万元，2017年4月18日向原告的账号转账了5万元（共5笔，每笔1万元），共计56万元。

2020年1月14日原告向本院提交的民事起诉状的第2页第5行至第6行载明：“经结算，原告制作的该活动板房费用总计为578000元”。

本院认定的上述事实有当事人陈述、身份证复印件、《营业执照》复印件、《工程施工合同》复印件、《工程廉洁协议》复印件、《工程质量管理协议》复印件、《临时设施工程量清单》复印件、被告***的银行流水记录、民事起诉状等证据在卷佐证，已经庭审质证和本院审查，真实、合法且与本案具有关联性，本院予以采信。

本院认为，被告黔辰公司委派被告***作为现场代表，而且被告***在《工程施工合同》“法定代表人（授权代理人）”处签名，在《工程廉洁协议》、《工程质量管理协议》尾部的乙方“或委托代理人”处签名，可认定二被告之间属于委托代理关系，因此产生的权利义务应由被告黔辰公司承担。原告与被告黔辰公司达成的口头定作合同是双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。

对于双方争议的本案的活动板房定作款的金额问题，原告主张2017年4月23日被告***向原告出具的《借据》是对被告尚欠原告活动板房定作款的确认和付款计划；被告***对此予以否认，辩称因为其资金周转困难需要资金周转，所以与原告协商要求原告把已经支付给原告的工程款57.80万元再转借给被告***周转，但是被告***向原告出具《借据》之后原告却没有将借款支付给被告***。本院认为，该《借据》上仅记载了借款的金额、还款期限、逾期还款的违约责任，并没有体现出借款是尚未支付的活动板房定作款，从其名称和内容应属于借款合同，与本案没有关联性，本院不予采信。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”原告向本院提交的、日期为2020年1月14日的民事起诉状的第2页第5行至第6行载明：“经结算，原告制作的该活动板房费用总计为578000元”，被告***对此金额认可；虽然在庭审过程中原告的委托诉讼代理人向电话原告询问时原告陈述是100多万元，但是没有相应的证据加以证实，而且被告***不予认可。而且，原告也没有在法庭辩论终结前要求对上述内容予以撤销或更正，原告应承担相应的不利后果。而且《工程施工合同》中的《临时设施工程量清单》中的4.1彩钢板房记载的金额为71.0377万元与被告认可的金额57.80万元较为相近。故本院认定本案所涉及的活动板房定作款的金额为57.80万元。

被告***已向原告支付了56万元，还应向原告支付1.80万元。

原告要求被告支付逾期付款违约金2.89万元，没有证据证明双方对此有约定，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、第三百九十六条、第四百零二条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、限被告贵州黔辰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**支付彩钢活动板房定作款18000元；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9869元、公告费320元，共计10189元，由原告**负担9576元，由被告贵州黔辰建设工程有限公司负担613元，与前述款项一并支付。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。

审　判　长　　陆　江

审　判　员　　岑跃鹏

人民陪审员　　陆庭霞

二〇二〇年七月十六日

书　记　员　　陆荣吉