某某与某某、宁波丽日市政园林建设有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

浙江省宁波市江北区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0205民初1034号

原告：***，男，1988年7月2日出生，汉族，住安徽省寿县。

委托诉讼代理人：刘志龙，浙江高帆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王佳丽，浙江高帆律师事务所律师。

被告：石国伟，男，1963年9月6日出生，汉族，住浙江省宁波市江北区。

委托诉讼代理人：江天云，浙江甬泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋婷婷，浙江甬泰律师事务所律师。

被告：宁波丽日市政园林建设有限公司。住所地：浙江省宁波市奉化区溪口镇锦堤北路62、63号(住宅)，统一社会信用代码：91330283144912295K。

法定代表人：毛岳松，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：徐达，浙江卫宛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王凯磊，浙江卫宛律师事务所律师。

第三人：宁波市江北区人民政府洪塘街道办事处。住所地：浙江省宁波市江北区洪塘中路228号，统一社会信用代码：11330205002953374K。

法定代表人：朱宏飞，该办事处主任。

委托诉讼代理人：仰长斌，浙江秉清律师事务所律师。

原告***与被告石国伟、宁波丽日市政园林建设有限公司（以下简称丽日公司），第三人宁波市江北区人民政府洪塘街道办事处（以下简称洪塘街道办事处）承揽合同纠纷一案，本院于2020年4月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人刘志龙、王佳丽，被告石国伟及委托诉讼代理人江天云，被告丽日公司的委托诉讼代理人徐达，第三人洪塘街道办事处的委托诉讼代理人仰长斌到庭参加了诉讼。本案审理期间，双方当事人申请庭外和解，但未达成协议。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令被告石国伟支付原告挖掘机施工费173340元及利息（按中国人民银行同期同档贷款利率计算，自2017年6月9日起至实际付清之日止）；2.判令被告丽日公司对上述施工费及利息承担连带责任。事实与理由：2016年12月，被告石国伟与原告口头约定，由原告为其承包的卢家山护坡绿化工程项目提供挖机施工工作，施工工程款按挖机工作小时计算，单价为每小时270元。2017年6月8日，原告与被告石国伟经结算确定原告使用250型号挖机共工作675.8小时，扣除5%(33.8小时)后，结算后工时为642小时，工程款合计173340元。被告石国伟拖欠上述款项至今，经原告多次催讨未果。经查，原告挖机施工作业内容系卢家山护坡复绿工程总承包项目范围。该项目由丽日公司等联合体中标，丽日公司等联合体于2016年11月与洪塘街道办事处签订《建设工程合同》，后被告丽日公司与被告石国伟签订《园林绿化工程内部承包合同》。根据合同约定,涉案项目除园林绿化设计、地质灾害设计外的全部工程施工任务以内部承包方式整体转包给被告石国伟。原告以自有机械、人力等投入完成挖机施工工作,被告石国伟应依约足额支付施工工程款。被告丽日公司与第三人洪塘街道办事处签订建设工程合同后以内部承包合同方式转包给被告石国伟，该内部承包合同应属违法转包，且据内部承包合同约定，工程款必须全部汇入甲方(丽日公司)账户，工程款按丽日公司与建设单位（洪塘街道办事处）所签合同及洪塘街道实际支付款项同步支付给乙方（石国伟），每笔款项支付时丽日公司先计提5%管理费……，故被告丽日公司应对被告石国伟拖欠原告工程款行为承担连带责任,而第三人洪塘街道办事处作为发包人应对两被告之间的违法转包及工程款、劳务款的支付与发放等负监督管理审查等责任。为了维护自身合法权益，原告特提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。本案庭审中，***补充陈述，2016年12月，***经王国伟介绍去卢家山工地挖土，王国伟同时还叫了朱增权和窦俊其挖土。2017年年初进场施工，进场前与王国伟谈过每小时270元，挖机、驾驶员、柴油都由***提供，挖机款由卢家山工地承包人支付。工作由汤家国和石国伟安排，工作内容为挖土、塘渣装车、石头运走，进场就知道是石国伟的工地，但没与石国伟谈过价钱。一直到2017年6月退场，王国伟让***到外面工地干活，退场王国伟同意即可。工作期间，挖机一直停放在在工地，工作时间通过仪表盘可计算，王国伟和汤家国检验时拍照。结算单（收款收据）内容系胡敏雅在卢家山工地办公室所写，因为王国伟和汤家国都是工地管理人，所以结算单由两人一起签名。***不清楚王国伟是否系石国伟员工，也不清楚王国伟是否承包工程。***听王国伟说起过虞建华，***之前在虞建华承包的工地挖土，不清楚虞建华和石国伟之间的关系。

石国伟辩称，首先，原告并非其聘请，也未给其提供挖机工作，原告主张的挖机款与其无关。2017年5月20日前，方界山都是虞建华在管理的，虞建华聘请王国伟为其进行管理，之后由其接手，但其与虞建华施工范围是不一样的，其施工范围是按照丽日公司与洪塘街道办事处签订的施工合同所涉的图纸范围进行，而虞建华是在该范围外，虞建华叫来的人将其施工范围之外的山上即方界山上的石头挖下来并拉出去，获取款项来开支并获利。后因挖机工人发生争执、打架事件，卢家山的挖机均被清场，被告石国伟不再允许无关挖机进入。原告是王国伟叫来的进行挖机作业并单独谈过价格，而王国伟是虞建华聘请帮忙的，由此支出的费用包括挖机费应由虞建华支付，因此，原告诉称的挖机款与其无关、与丽日公司和洪塘街道办事处亦无关。其次，虽然汤家国系其聘请的工作人员，汤家国在***提供的“结算单”上有签名，但汤家国仅系为王国伟帮忙统计挖机时间，石国伟并没有叫原告提供挖机工作，也未授权汤家国进行结算，汤家国的签字并不能代表石国伟。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

丽日公司辩称，石国伟明确表示不认识原告，没有要求原告提供挖机工作，承揽合同的款项支付应严格依据合同相对性原则，原告与丽日公司之间不存在任何法律关系，丽日公司无需支付任何款项给原告。综上，请求法院驳回原告对丽日公司的诉讼请求。

洪塘街道办事处述称，根据合同相对性，原告是王国伟叫来并非石国伟叫来工作的，工程范围和价款也不是和石国伟谈的，且原告未举证其工作范围是为石国伟施工范围，因此，原告与本案内部承包人石国伟无关。同时，原告并无证据证明王国伟是丽日公司员工、代理人或者工地的实际负责人，王国伟的行为不具备表见代理的外观特征，因此，原告无权向丽日公司主张，作为发包人的洪塘街道办事处无需承担责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对当事人无异议的事实确认如下：

2016年11月，洪塘街道办事处（作为发包人）与浙江农林大学园林设计院有限公司（以下简称农大设计院）、浙江山川地质环境咨询有限公司（以下简称山川咨询公司）、丽日公司的联合体（共同作为承包人）签订《建设工程合同》一份，约定，经公开招标后，确定由承包人联合体中标，发包人将卢家山护坡复绿工程总承包（工程地点：位于宁波市江北区及慈城镇辖区的卢家山的勘察、设计、施工、设备购置及安装、缺陷责任、保修责任及合同约定的全部内容等交由联合体。合同工期为：设计周期为30日历天，实际开始工作时间按照项目管理人开始工作通知中载明的开始工作时间为准；施工工期：220日历天，其中，开工日期为2016年12月21日，以开工报告中开工日期为准，竣工日期为2017年７月31日，以竣工验收报告中竣工日期为准；合同工期总天数为250日历天，工期总日历天数与根据前述开竣工日期计算的工期天数及设计周期之和不一致的，以合同工期日历天数为准。……工程总价款为22488402元，其中园林绿化设计费为610210元、地质灾害设计费为354226元、建安工程等费用为21523996元。本项目为联合体中标，园林绿化设计费、地质灾害设计费和建安工程等费用分别支付给承担园林绿化设计任务的单位、地质灾害设计任务的单位和承担施工任务的单位。……17.3工程进度付款17.3.1付款时间和金额17.3.1.1勘察设计费支付进度：①本工程总承包合同签订生效后支付勘查和计费的20%，②所有施工图审核合格后支付至勘察设计费的80%，③竣工验收合格后支付至勘察设计费的90%，④待审计结束后，付清剩余勘察设计费。17.3.1.2建安工程等费用（即签订合同价扣除勘察设计费）支付进度：①每月按实际完成的工程量［承包人根据实际完成的工程量根据16.1条计价原则计算工程造价（不包含联系单部分）］支付70%，同时扣回预付款，预付款分前3个月等额扣回，②竣工验收合格后支付至合同价款与实际完成工程量两者较小的85%；③待审计结束后，支付至结算审定额的95%，5%作为质保金。……承包人在达到支付节点后将进度款支付申请单递交项目管理人审核，发包人应在收到项目管理人进度款审查报告后21日按内完成审批并签发进度款支付证明，且在签发支付证书后14条内完成支付。发包人在向承包人支付工程款前，承包人影响发包人提供同等数额的正规发票，否则发包人有权拒绝支付工程款……ａ.工程尾款担保本工程如有政府审计，承包人应积极配合审计工作，对非承包人原因未及时办结审计的工程项目，发包人可将合同尾款提前支付给承包人，承包人须同时向发包人提交等额的合同尾款预付保函。……合同附件6为《联合体协议书》。该协议书载明，农大设计院、山川公司与丽日公司自愿组成联合体，共同参加卢家山护坡复绿工程总承包的投标，现就联合体投标事宜订立如下协议：1.农大设计院为联合体牵头人；……3.联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任；4.联合体各成员单位内部的职责分工如下：农大设计院负责风景园林设计，山川公司负责地质灾害设计，丽日公司负责园林绿化工程施工；5.本协议书自签署之日起生效，合同履行完毕后自动失效；6.本协议一式四份，联合体成员与招标人各执一份……。该协议书上由农大设计院、山川公司、丽日公司盖章确认。该《建设施工合同》的发包方处还加盖了宁波市拓展房地产开发有限公司合同专用章，但无法定代表人印章，洪塘街道办事处以及农大设计院、山川公司、丽日公司分别加盖了公章和法定代表人印章。

丽日公司（作为甲方）与石国伟（作为乙方）就卢家山护坡复绿工程总承包（工程地点：位于宁波市江北区及慈城镇辖区的卢家山）的施工、材料设备购置及安装、缺陷责任、保修责任及合同约定的全部内容等签订《园林绿化工程内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》）一份，约定合同造价为21523966元，乙方必须按实际工程款的5%（不含税）上缴甲方作为工程日常管理费，余下部分作为乙方实施完成该工程项目的全部包干费用，盈亏自负……工程款必须全部汇入甲方账户，工程款按照甲方与建设单位所签合同，及建设单位实际支付款项同步支付给乙方，每笔款项支付时甲方先计提5%（不含税）的管理费，并扣除相关税金后支付给乙方……甲方按建设单位到款进度及时拨付给乙方工程款，每次支付中，甲方将从工程款中暂扣3%作为风险保证金，待工程竣工验收合格、结算完成后将此笔风险保证金退还给乙方……本工程责任承包方式采用：包采购、包施工、包养护等全面性管理施工的责任承包；实行独立核算，包干上缴甲方税费，工程项目风险、盈亏由乙方自负……。同时，丽日公司（作为甲方）还与石国伟（作为乙方）就该工程签订《安全生产责任书》，约定为了工程安全生产管理，在每次支付过程中，甲方将从工程款中暂扣2%作为安全生产保证金，如工程施工过程中发生安全生产责任事故，甲方将视情节扣除该笔保证金，如未发生安全责任事故，该笔保证金将在工程竣工验收以后退还。

***应王国伟之邀，使用其所有的挖机于2017年1月至2017年5月21日在进行工作。王国伟由案外人虞建华聘请并支付工资。经计算，***总共使用挖机工作的时间经王国伟以及石国伟聘请的汤家国确认，并经胡敏雅汇总后于2017年6月8日最终出具了载明工时的“收款收据”一份，载明：1.2月17日铲斗，52小时；2.5月21日铲斗，623.8小时。扣5%，共计642小时。胡敏雅系石国伟聘请在工地帮忙的人员。***向石国伟催讨挖机款未果，致纠纷发生。案经本院组织调解未果。

另查明：王国伟在本院（2018）浙0205民初5640号案件中陈述，卢家山护坡复绿工程是由石国伟进行总负责施工的，但虞建华是和石国伟一起合伙施工的，其不是丽日公司员工，系由虞建华叫去现场管理的，其所有工资都是虞建华发放的，其曾叫朱增权、小李（***）和老窦（窦俊其）去工地开挖机，将卢家山上的泥土挖下来，再由挖机倒土。具体价格是和石国伟、虞建华谈的，朱增权和小李是280元每小时，每天干完活后，由其以及石国伟手下一个姓汤的工作人员在一张小单子上签字确认工作时间，后来这些小单子给谁了不清楚，最后由石国伟老婆（她是会计）进行汇总，具体单子内容不知道，因为其不认识字，只认识数字，汇总后的单子就是朱增权在庭审中提供的“单子”，汇总“单子”上的名字是其签字的，250是挖机型号，6.7和2.5是按照3%计算扣除的吃饭时间、总共9.2小时，有时候零头也抹掉的。后来，石国伟不和虞建华合作了，虞建华就退出了，因为没有付钱朱增权也不做了，后来其也没做了。

本院认为，本案的争议焦点主要在于涉案的结算单（收款收据）对石国伟是否具有约束力。本院认为，王国伟、汤家国以及胡敏雅的行为系无权代理行为且不构成表见代理行为。首先，结合***的庭审陈述，***经案外人王国伟介绍去卢家山工地挖土，价格与王国伟协商，工作内容由汤家国与王国伟安排与验收，工作时间由汤家国与王国伟结算，挖机退场经王国伟同意。而王国伟系虞建华聘请并支付工资，***未能提供证据证明虞建华与石国伟存在合伙关系，因此，王国伟无权代表石国伟聘请***进行挖机工作。涉案的结算单（收款收据）虽经王国伟以及石国伟聘请的胡敏雅、汤家国汇总制作并签名，但***未能提供证据证明王国伟、汤家国、胡敏雅系卢家山护坡复绿工程工地的项目经理或现场负责人，亦未提供证据证明王国伟、汤家国、胡敏雅具有代表石国伟进行结算挖机价款的权限。因此，王国伟、汤家国以及胡敏雅汇总制作涉案的结算单（收款收据）并签名的行为系无权代理行为；其次，***并未提供证据证明王国伟、汤家国、胡敏雅表现出了具有代理权的外观表征，况且***在挖机进场前亦知晓石国伟系卢家山护坡复绿工程工地的施工人，在挖机进场前以及结算挖机价款时并未征得石国伟的同意或追认，表明其未尽到合理注意义务，自身亦存在过错，因此，王国伟、汤家国以及胡敏雅汇总制作涉案的结算单（收款收据）并签名的行为亦不构成表见代理行为。基于上述分析，涉案结算单（收款收据）对石国伟不具有约束力，***诉请石国伟支付挖机款以及相应利息，缺乏法律依据，本院不予支持。***与丽日公司亦不存在承揽合同关系，***基于丽日公司与石国伟签订的《内部承包合同》诉请丽日公司对挖机款与利息承担连带责任，依据不足，本院亦不予以支持。

综上所述，***诉请石国伟与丽日公司支付挖机款以及相应利息，缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费3767元，减半收取计1883.5元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判员　　邹永明

二〇二〇年六月八日

书记员　　卢佳敏

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;

(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

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